Başörtüsü Hukuku

 Hukuki, Siyasi Ve Pratik Boyutlarıyla Türkiye’de Başörtülü Kadınlara Yönelik Ayrımcılık Sorunu

Bu makalenin ana iddiası, zaman ve kişiye göre değişkenlik gösteren yorumlarla bir hakkın kullanımının “başın açık olması” şartına bağlanamayacağıdır. Bunun için somut örnekler ve yargı kararlarındaki ifadelere atıflar yapmak suretiyle başını örten kadınlara karşı gerçekleştirilen farklı uygulamaların ulusal ve uluslararası insan hakları hukukuna aykırılık teşkil eden ayrımcı yönü açıklanacak ve temel bir hakkın kısıtlanmasına gerekçe gösterilen yorumların bireylerin de ötesine hukuk devleti ilkesine zarar verdiği ortaya konmaya çalışılacaktır.
Bu çerçevede önce başörtüsünün, onu kullanan kadınlar açısından neden önemli olduğu, başlarını açmak ya da haklarını kullanmak arasında seçim yapmak zorunda bırakıldıklarında neden zor bir tercihle karşı karşıya kaldıkları açıklanmaya çalışılacaktır. Ardından örneklerle, başını örten bir kadının hangi haklarını kullanırken sorun yaşadıklarının tespiti yapılacaktır. Ulusal mevzuat uyarınca temel bir hakkın hangi şartlar altında kısıtlanabileceği açıklanacaktır. Tarihsel gelişim içinde yükseköğretim mevzuatında yapılan değişiklikler irdelenecektir. Yasalarda değişiklik olmamasına rağmen uygulama değiştiğinde yetkili kurumların neden hak ihlalini engellemediğini ortaya koymak için ise, 28 Şubat kararlarının uygulama üzerindeki etkisi değerlendirilecektir. Yasak gerekçesi olarak ileri sürülen argümanların hukukiliği değerlendirilecek, bunun için laiklik ilkesi, siyasi simge ve kamusal alan kavramlarının uygulamayı meşru hale getirip getirmediği tartışılacaktır. Konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi, Danıştay kararları ile yargı kararlarının hukuk düzenimizdeki yeri irdelenecektir. Uluslararası hukukun konuya bakış açısı değerlendirilecektir. AİHM’in Leyla Şahin kararının etkileri ve BM İnsan Hakları Komitesinin başörtülü bir üniversite öğrencisinin eğitim hakkının kısıtlanmasının insan haklarının ihlali olduğuna ilişkin yorumu değerlendirilecektir. Sonuç bölümünde ise çözüm önerileri ile güncel Anayasa tartışmalarına değinilecektir.
Giriş:
Demokratik bir sistemde bireyler doğrudan doğruya herhangi bir kişi ya da makamın izni ya da müdahalesi olmaksızın özgürlüklerini kullanırlar. Hukuk teknikleri yönünden, özgürlükler hukukunda aslolan, bireyin iradesi doğrultusunda hareket edip etmeme konusunda serbest olmasıdır.
Ana ilke serbestlik olup sınırlar birey haklarını korumak için hukuk kuralları ile çizilmiştir. Özgürlük alanı, diğer bireylerin özgürlük alanları ve önceden belirlenmiş olan yazılı hukuk kuralları ile çevrelenmiştir. Bir bireyin özgürlüğü ancak, diğer bireylerin özgürlüğüne engel olduğunda kısıtlanabilir. Başkalarının hak ve özgürlüklerinin etkilenmediği bir hususta ise sınırlama yapılamaz.
Bir kadının başını örtmesi ya da açması, diğer kişilerin hak ve özgürlüklerini etkileyebilecek mahiyette değildir. Bu nedenle yasa ile dahi kısıtlama konusu yapılmasına imkan yoktur. Zira kişisel kimlik, maddi ve manevi bütünlük, ismini, giyim tarzını seçme gibi konular, bireyin özgürlük alanına girer. Burada önemli olan, bireyin kendi kimliğini belirleme yeteneğidir. Bir başka deyişle 'istediği gibi olmaya karar vermesi ve olması’dır. Bu sadece kapalı alanda bir kimliğe sahip olma hakkı değildir; kişi devlet tarafından görülmek istediği şeklini ve kendini başkalarına sunma şeklini seçmekte serbest olmalıdır (Harrıs- O’Boyle, Warbrick: 307).
Türkiye’de ise başörtülü kadınların ne zaman, nereye girip nereye giremeyecekleri hangi hakları kullanıp hangilerini kullanamayacakları ve hatta kimin eşi olduklarında sorun çıkıp çıkmayacağı, üzerinde en çok konuşulan konulardan bir tanesidir. Modernlik algısı üzerinden gerçekleştirilen tartışmalar, başörtülü kadınların en temel haklarını kullanırken ‘sorun’ telakki edilmeleri ve farklı muameleye maruz kalmaları ile sonuçlanmaktadır.
Halbuki başörtüsü, Türkiye’de senelerden beri kullanılagelen bir kıyafet biçimidir. Toplumun her katmanında örtülü olan ya da olmayan kadınları bir arada görmek mümkündür. TESEV raporuna göre Türkiye’deki kadınların %62’si (Çarkoğlu-Toprak, 2006: 58), Milliyet Gazetesinin araştırmasına göre ise %69, 4’ü başını örtmektedir (Milliyet, 03.12.2007).
Ancak modernleşme sürecinde topluma kabul ettirilmek istenen hâkim düşünce, daha modern, daha eğitimli, daha üst sosyoekonomik düzeyde ya da kentlerde yaşayan genç kadınların çağdaş görünümde bulunmaları için saçlarını örtmemeleri gerektiği yönünde olmuştur. Başörtülü kadınlar ise, üniversitede eğitim görmeye, kamuda çalışmaya, herhangi bir vasıf gerektirmeyen ev hanımı, tarım işçisi, hizmetçi, sekreter gibi kendine uygun görülen rollerle yetinmeyip daha üst statüdeki işleri talep etmeye ya da eşleri üst konumlara gelmeye başladıklarında, senelerden beri bu yönde oluşturulmaya çalışılan toplumsal algı sarsılmaya başlamıştır. Bu nedenle 1960’lı yıllardan bu yana üniversitede eğitim görmek isteyen başörtülü kadınlar, yaşıtları gibi eğitim hakkını kullanan kişiler olarak değil dayatılan modernlik algısına karşı çıkan bir “sorun kaynağı” olarak telakki edilmeye başlanmışlardır. En son üniversitelerdeki başörtülü öğrenci sayısının artmasının tehdit olarak kabul edilmesi üzerine, 28 Şubat post-modern darbe süreci ile başörtülü kadınların, üniversiteler dâhil “devlet alanı” olarak ifade edilen yerlere girmeleri ve toplumda “görünür olmaları” kesin olarak engellenmeye çalışılmıştır.
Bir kadına başını örttüğü için uygulanan farklı muamele, ulusal ve uluslararası hukukta engellenen “ayrımcılık” yasağının ihlali niteliğindedir. Tüm uluslararası sözleşmeler, temel hak ve özgürlüklerin kullanımında ayrımcılık yasağı getirmektedir. Ayrımcılık yasağı, ırk, renk, dil gibi unsurlar yanında din temelli ayrımcılıkları da içermektedir. Kişilerin kıyafet biçimleri nedeniyle farklı muamelelere maruz bırakıldığı ve temel haklarını kullanmalarının başlarını açma şartına bağlı tutulduğu bir ortamda eşitlik ve özgürlükten bahsetmek mümkün değildir.
Demokratik hukuk devleti anlayışı vatandaşlara karşı eşit davranmayı zorunlu kılar. Vergi, askerlik, kanun ve kurallara saygı gibi devlete karşı borçlarını ve yükümlülüklerini yerine getiren vatandaşlar, her türlü haklardan ve devletin vatandaşına sağladığı imkânlardan da eşit şekilde yararlanırlar. Herhangi bir inancın veya vicdani kanaatin gereğini yerine getirmek, bu hak ve imkânlardan mahrumiyet sebebi olamaz.

A. Din ve Vicdan Özgürlüğü Açısından Başörtüsü Sorunu
Din özgürlüğü, tarihi açıdan demokratikleşme sürecine giren Batılı devletlerin korumaya çalıştığı ilk özgürlükler arasında gelmektedir. Bu özgürlük için yapılan mücadele, tüm hak ve özgürlüklerden önce belirmesine karşın din özgürlüğü insanoğlunun en ısrarlı bir şekilde ihlal ettiği haklardan birisi olagelmiştir (Öktem, 2002:3).
Düşünce, vicdan ve din hürriyeti, belli bir dine veya felsefi inanca inanma, gereklerini bireysel veya toplu biçimde, aleni olarak yerine getirme, bir dinin veya felsefi inancın gerektirdiği pratikleri gerçekleştirme, telkin ve propagandasını yapma ve onun esaslarını öğretme ve eğitme serbestîsi anlamına gelmektedir. Bu hak ve sayılan serbestiler, inanmayan veya çoğunluktan farklı inanan birey ve toplulukları da kapsar. İnanan veya inanmayan herkes için din ve vidan özgürlüğü, sadece bireylerin inançlarını ve vicdani kanaatlerini güvence altına alarak gerçekleşemez. Bireysel yaşamda ve toplumsal yaşamda inancının gereklerini yerine getirme ve açıklama, dışa vurma ve vurmama özgürlüğünü de kapsar. Ulusal ve uluslararası tüm insan hakları belgelerinde, bir din ve inanca sahip olmanın yanı sıra, bağlı olunan inancın gereklerinin yerine getirilmesini ve getirilmemesini de korur.
Başın örtülmesi de, dini inançları yaşamak ve gerektiğinde bu inancı dışarı vurmak şeklindeki din ve vicdan özgürlüğünün bir yansımasıdır. Din ve vicdan özgürlüğünün varlığının en önemli göstergesi, bireylerin dinin gereklerini yerine getirebilmeleri ve bu nedenle farklı muameleye maruz bırakılmamalarıdır.
BM İnsan Hakları Komitesi 20.07.1993 tarihi ve 22 (48) sayılı genel yorumunda Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin inanç özgürlüğünü düzenleyen 18. maddesine ilişkin olarak, “din ya da inancın gereklerini yerine getirme ve uygulama” alanları belirlenmiştir. Bu çerçevede, baş örtmenin din özgürlüğü içinde olduğunu beyan etmiştir. Buna göre başörtüsü kullanımı, Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 18. maddesinin korumasından yararlanabilecektir (Öktem, 2002: 498 dn.1445). Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin denetim mekanizması olarak kurulan İnsan Hakları Komitesi, kıyafet nedeniyle eğitim hakkının kısıtlanmasını ve dini inancı ifade etmeye yönelik müdahaleleri de hukuk dışı bulmaktadır. (BM İHK, AUTHOR v Uzbekistan, Communication No. 931/2000, U.N. Doc. CCPR/C/82/D/931/2000 URL, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf /0/622eb4103da2c6a0c 1256f9b004fd d45?Opendocument, 18.01.2005, rg .5)
Bu noktada Türkiye’de başını örten kadınların eğitim, çalışma ve ayrımcılığa uğramama haklarını kullanmada sınırlamalarla karşılaşmasının, öncelikle din özgürlüğü açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira başörtüsünün dini bir gereklilik olması, başörtüsü yasağıyla karşılaşan kadınların kendileri için çok önemli olan iki haktan birisini tercih etmek zorunda kalmaları ile sonuçlanmaktadır.
Nitekim eğer daha modern ve çağdaş görünmek adına toplumsal olarak dayatılan “başı açık” olma şartı, basit bir kıyafet probleminden ibaret olsaydı, eğitime devam etmek ve çalışma hakkını kullanmak isteyen kadınların -bireysel tercihlere aykırı da olsa- kendilerinden talep edilen şarta uymaları daha mümkün olabilirdi. Ancak başörtüsünün dini saiklerle takılması, yasağın muhatabı olan kadınları çok zor bir ikilemde bırakmaktadır. Bu konudaki araştırmaların da teyit ettiği gibi, başörtülü kadınların çok büyük bir çoğunluğu örtünmeyi “İslam’ın emri” olarak gördüklerini belirtmekte, küçük bir azınlık ise çevrede herkes örtündüğü için örtündüğünü ifade etmektedirler.

“Değişen Türkiye’de Din Toplum ve Siyaset” isimli bilimsel bir araştırmada, “Yakın dost ve aile çevrenizden çoğu kadın başını açacak olsa sizde başınızı açar mıydınız?” sorusuna ankete katılan başörtülü kadınların %94.1’i “hayır” cevabını vermesi, kadınların dış etkenler, aile ve çevre baskısı nedeniyle örtündükleri iddiasını geçersiz kılmaktadır. (Çarkoğlu-Toprak 2006:27). Başını örtmeyi tercih eden kadınlar, inançlarına göre dini zorunluluğu olan başörtüsünü kullandıklarından, devlet tarafından zorlayıcı bir müdahale ile karşılaştıklarında başlarını açmak istememekte, açtıkları zaman ise sadece kendi istek ve iradeleri hilafına değil inançlarının emirleri hilafına da hareket ettikleri için kendi içlerinde bir tür bölünme yaşamaktadırlar. Bu nedenle ayrımcı muamele başladığında pek çok kadın psikolojik tedavi görmek zorunda kalmıştır. (“Türkiye’nin Örtülü Gerçeği” isimli (HAZAR) alan araştırmasına katılan deneklerin %9.2’si “psikolojisi bozulduğu için ilaç tedavisi görme zorunda kaldığını ifade etmektedir.” (s.36) http://www.hazargrubu.org/panel/BasortuluGercek1-2007.pdf) Aynı araştırma, yasak nedeniyle başını açmak zorunda kalan kadınların da, bu olaydan derin biçimde etkilendiğini ortaya koymaktadır. Yapılan araştırmada başörtüsünü çıkaran kadınların %70.8’i kişiliğinin zedelendiğini/parçalandığını, %63.2’si ise kendini hakarete uğramış hissettiklerini belirtmişlerdir. Bu nedenle sorun yaşayan kadınların büyük kısmı başını açmak yerine eğitim ve istihdam hayatının dışında kalmışlardır.
Başın örtülmesinin dini bir gereklilik olmadığı yönündeki iddialar, bu durumun din özgürlüğünün gereği olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Başın örtülmesi, Başbakanlığa bağlı resmi bir kuruluş olan Diyanet İşleri Başkanlığı’nın (DİB) da ifade ettiği üzere, dinin getirdiği bir kuraldır (Bkz. Din İşleri Yüksek Kurulu, T.30.12.1980 No:77 - T. 03.02.1993 No:6). Bütün dünyadaki başını örten kadınların varlığı Türkiye’deki örtülü kadınların siyasi bir nedenlerinin olmadığını göstermektedir. Kaldı ki DİB bunu kabul etmemiş olsaydı bile, hukuk mercileri bireylerin bunu dini bir ödev olarak görmelerinin doğruluğunu ya da yanlışlığını tartışamazlardı. Hukuken önemli olan başını örten kadının, örtüyü nasıl algıladığıdır. “Türkiye’nin Örtülü Gerçeği” araştırmasına katılan 1112 kişinin %97, 7’si başörtüsünü dinin emri olduğu için taktığını beyan etmektedir.
Modern devletin hiçbir dini “yanlış inançlardan” korumak gibi bir ödevi olamaz. Devletler bireylerin din özgürlüğünü korumak ve dini inançlarının gereklerini yerine getirdikleri için haklarından yoksun bırakılmalarını engellemek yükümlülüğü altındadırlar. Laiklik prensibi de devletin, toplumdaki farklı dünya görüşleri, dini inançlar ve kanaatler karşısında eşit mesafede durmasını, hiçbirini diğerine karşı desteklememesini gerektirmektedir. (ARSLAN, 2005:87) Devletin tarafsız olması, inanca göre pozitif ya da negatif herhangi bir ayrımcılık yapmaması ile sonuçlanmalıdır.
Din ve vicdan özgürlüğü, din özgürlüğünün kullanımına sınır getirilmesinin değil, tüm bireylerin haklarının korunmasının sağlanmasını ve inanç özgürlüğünün gerekleri ile diğer hakları arasında seçim yapmak zorunda bırakılmamalarını gerektirmektedir.
B. Başörtülü Kadınlara Yönelik Hak İhlalleri
Başörtülü kadınlara yönelik ayrımcılığın ve diğer hak ihlallerinin niteliğini somutlaştırmak için, onun öncelikle hangi durumlarda ve kimlere karşı uygulandığının tespit edilmesi gerekmektedir.
Yasağa muhatap olan kadınlar genel olarak 1967 yılında İlahiyat Fakültesi öğrencisi Hatice Babacan’ın okuldan atıldığı tarihten günümüze özellikle kentte yaşayan örtülü kadınlardır. Zira bu kadınlar kendileri için öngörülen “başı açık modern görünüşlü kadın” imajıyla çelişmektedir. İlk defa 1960’larda bir kadın öğrenci üniversitede başını örtme talebinde bulunmuş ve bu tarihten sonra da başörtülü kadınlara yönelik ayrımcı uygulamalar ve yorumlar görünür olmuştur. Özellikle askeri müdahale dönemlerinde sertleşen ve yargı organlarının yorumlarıyla devam ettirilen bir uygulama söz konusudur. Ülkenin içinde bulunduğu siyasi durum normalleştiğinde kılık kıyafet serbestisi getiren yasa çıkartılmıştır. Dönem dönem yükseköğretim kurumlarında yasak kaldırılmış ve öğrencilerin eğitim görmesine izin verilmiştir. Ancak eğitim ve öğretim kurumları ile kamu kurumlarında başörtüsünün sistematik olarak yasaklanması, “post modern darbe” olarak adlandırılan ve özellikle kadınlar üzerinde görünür şekilde baskısını hissettiren 28 Şubat 1997’de Milli Güvenlik Kurulunda alınan kararlardan sonra gerçekleşmiştir.
1997 yılından itibaren artarak yayılma temayülü gösteren ve 2008 yılı itibarı ile değişik şekillerde devam eden uygulamalarda, eğitim görmenin, Yükseköğretim Kuruluna ait mekânlarda bulunmanın, kamu kurumlarında memur olarak çalışmanın ve hatta fiili durumda seçilme hakkının kullanılmasının ana şartı “başın açık” olması haline gelmiştir. Ayrıca başörtüsünün çağdaş yaşamla çeliştiği yönünde yapılan genel yorumlara dayalı yasaklar, eğitim ve çalışma hayatı dışında gündelik hayatta da başını örten kadınların ve bazen eşlerinin haklarını kullanmada sorun yaşamalarına neden olmuştur.
Bu noktada ayrımcılığa ve diğer ihlal biçimlerine bağlı olarak ortaya çıkan mağduriyetin somutlaştırılabilmesi bakımından başörtülü kadınlara yapılan farklı muamelenin daha sistematik olarak gerçekleştiği öğrenim hayatı, çalışma yaşamı, silahlı kuvvetlerin tutumu, eşler hakkında yapılan uygulamalar ve bunların dışındaki ayrımcı uygulamalar örneklenmiştir.
1. Eğitim-Öğretim Alanındaki İhlaller
Türkiye’de kadınların eğitim oranlarının düşüklüğü halen sorun olup, özellikle kız çocuklarının okutulması önündeki geleneksel engelleri aşılması için kampanyalar düzenlenmektedir. Milli Eğitim Bakanlığı ve UNICEF’in, esas olarak güneydoğu/doğu bölgesine ağırlık veren Haydi Kızlar Okula Kampanyası bunun bir örneğidir. (UNICEF’e göre, bu kampanya, yaklaşık 177.000 kız ve 87.000 erkek çocuğun okula kaydedilmesi ile sonuçlanmıştır ki bu, belirlenen hedeften epeyce düşüktür. (Ş.Büyüköztürk, 2005, “Haydi Kızlar Okula” Kampanyası: Nicel Değerlendirme Çalışması-Nihai Rapor)Buna karşın Türkiye’de eğitim müesseselerinin devlet okulu, özel ya da dinî bir okul niteliğinde olup olmadığına bakılmaksızın, üniversite dâhil eğitimin hiçbir aşamasında başlarını örtmek isteyen öğrencilere yer verilmemektedir. Eğitim görmenin ana şartı başın açık olmasıdır.
Anayasa’da güvence altına alınan devrim yasalarından Tevhidi Tedrisat Kanunu eğitim birliğini öngörmektedir. Türkiye’de Avrupa’daki din okulları ya da kiliseye bağlı okullar tarzı alternatif bir eğitim sistemi söz konusu değildir. Özel eğitim kurumları ve hatta özel kurslarda da aynı kurallara tabidir. Dahası, din ve vicdan özgürlüğünün bir gereği olan, okul kurma ve çocuklarına din eğitimi verme hakkı sivil topluma yasaklanmıştır.
1997- 1998 öğrenim dönemine kadar sadece ilköğretim ve lise öğrencileri için “başın açık” olması zorunluluğu bulunmaktaydı (“Milli Eğitim Bakanlığı ile Diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevlilerle Öğrencilerin Kılık Kıyafetlerine İlişkin Yönetmelik”, 07.12.1981, s. 17537). Bu tarihten sonra yasak genişletilmiş ve yükseköğretim kurumlarında öğrenci olan olmayan herkes için başörtüsü yasağı getirilmiştir. Daha önce örtülü olarak kayıt yaptıran ve eğitim gören öğrenciler üniversiteden ayrılmak zorunda kalmışlardır. Kıyafet serbestîsinin uygulandığı dönemin kayıtlardan tamamen çıkartılabilmesi için İstanbul Üniversitesi İletişim Fakültesi eski öğrenci yıllıklarını toplatarak başörtülü öğrenci fotoğraflarını yıllıktan çıkartmıştır (Zaman, 05.12.2005). 2001 yılından itibaren henüz öğrenci olmayan adayların katıldığı Öğrenci Seçme Sınavında da adaylara başı açık olarak sınava girme mecburiyeti konmuştur (2001 ÖSS – Kılavuzu). Derslere girme mecburiyeti olmayan, televizyon yoluyla eğitim verilen “açık öğretim” fakültelerinde öğrencilerin başı örtülü sınavlara girmelerine müsaade edilmemektedir. Başörtülü sınava girildiğinde disiplin soruşturması bile açılmadan, ders notu geçersiz kabul edilmektedir. Buna örnek olarak “Ana Konular Kuran” sınavında KKU (kılık kıyafet kurallarına uymadığı için) :0 alan Gülsüm Coşkun’u vermek mümkündür. (Anadolu Üniversitesi 2008 Yıl Sonu Sınava Giriş ve Başarı Bildirim Belgesi, 34/1163) Başörtülü öğrenciler bizzat din eğitimi veren ilahiyat fakülteleri dahil olmak üzere tüm fakültelerde, kampus dışındaki kütüphane, spor merkezi ve sağlık merkezlerine alınmamaktadır.
Yükseköğretim Kurulu başörtülü ziyaretçilerin üniversite lojmanlarına alınmaması için genelgeler yayımlamıştır (YÖK Genelgesi, S:B.30.O.Hkm.06.01.001-3699/20644, T.15.09. 2000). 2002 yılında da başörtüsü yasağını saklayıcı nitelikte olduğu iddiasıyla peruk, bere ve şapkayı yasaklamıştır (YÖK Genelge, T:27.03.2002 B.30.2.MAR.0.00.00.01/2959). Açık Öğretim Fakültesi öğrencisi Nagehan A. isimli öğrencinin sınavı peruk taktığı gerekçesiyle geçersiz sayılmıştır (Yeni Şafak, 10.10.2007). Şeyma Türkan, peruk kullandığı gerekçesiyle eğitim görmeye hak kazandığı Kahramanmaraş Sütçü İmam Üniversitesine kaydını yaptıramamıştır (Yeni Asya, 06.09.2006). Gaziantep 2. İdare Mahkemesi “Anayasa’nın laiklik ilkesi ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı karşısında Atatürk ilke ve inkılapları doğrultusunda çağdaş eğitimi amaç edinmiş üniversitelerde uygulanmaya konmuş olan kılık kıyafet kurallarına uyma” zorunluluğu nedeniyle bu uygulamayı hukuka uygun bulmuştur (07.12.2007 T, 2006/2756E, 2007/1171 K.).
Bazı üniversite hastanelerinde tedavi olan başörtülü kadınlar da, aynı uygulamanın muhatabı olmuşlardır. Yeditepe Üniversitesi’nde başka bir ilden sevkle gelen bir kadın, kıyafeti gerekçe gösterilerek tedavi edilmemiştir (Yeni Şafak, 22.06.2004). İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü sağlık karnesine yapıştırılacak fotoğraflar hakkında genelge yayımlamış ve öğrenci ve memurlar dışında üniversite mensuplarının aile bireylerine de başı açık fotoğraf verme mecburiyeti getirmiştir (İÜ Rektörlüğü Genelgesi, T: 10.05.2002, No: 20676). Bu hüküm üniversite hastanesinde eğitim gören hastalara da uygulanmaya başlanmış, Medine Bircan isimli 71 yaşında böbrek yetmezliği olan kanser hastası bir kadından yeni tedavisi ve sağlık karnesi için başı açık fotoğraf istenmiştir (Yeni Şafak, 21.06.2002). Hasta fotoğrafın değiştirildiği sağlık karnesinin çıktığı gün vefat etmiştir. Televizyona yansıyan görüntüler üzerine oluşan kamuyu baskısı nedeniyle genelgenin sadece çalışanlar ve üniversite mensupları ile ilgili bölüm değiştirilmiştir (İÜ Rektörlüğü Genelgesi, T:05.07.2002, No: 31226).
İstanbul Üniversitesi panel yönetmek üzere yurtdışından kendisinin davet ettiği bir öğretim görevlisini başörtülü olduğu için kampustan içeri almamış, ertesi gün, “Biz onu erkek zannediyorduk, böyle bir şey olacağı aklımıza gelmedi” açıklaması yapmıştır (Milliyet, 16.10.2003). Genel olarak başörtülü kadınların halka açık seminerlere dahi katılmasına (Milli Gazete, 20.10.2007) izin verilmemektedir. Ayrımcı muamele başörtülü gazetecilerden (Zaman, 16.03.2005) mezuniyet törenini izlemeye geldikleri üniversitede yağmur altında bırakılan velilere kadar (Zaman, 25.05.2005) başını örten tüm kadınlara karşı devam etmektedir. Fiili olarak gerçekleştirilen uygulamaya karşı hareket etme cezalandırma sebebidir. Örneğin Özcan Kılıç isimli öğretim görevlisi kampuse girerken arabada başı örtülü annesinin bulunduğu gerekçesiyle aynı gün görevden uzaklaştırılmıştır (Zaman, 21.10.2003).
2008 yılı itibarıyla başörtülü kadınlara karşı ayrımcı uygulama gerçekleştirmeyen özgürlük taraftarı birkaç üniversite dışında, hangi konumda olursa olsun başını örten bir kadının bir dönem beyazların okul ve kiliselerine alınmayan ve lokanta ve otobüs bekleme yerleri ayrılmış olan siyahlar gibi yükseköğretim kurumlarına bağlı olan kapalı ya da açık hiçbir mekâna girmesine imkan bulunmamaktadır.
2. İş Yaşamındaki İhlaller
Çalışma hakkı uluslararası sözleşmelerde öngörülen ve Anayasa ile güvence altına alınan bir haktır. Anayasa’da “Her Türk vatandaşının memur olabileceği ve hizmetin gerekleri dışında bir şart aranamayacağı” öngörülmektedir (Md. 70). Buna karşın bütün iş kolları için kamu kurumlarında çalışmak “başın açık” olmasına bağlıdır. Devlet Memurları Kanunu’nda kılık kıyafet düzenlenmemekte, memur olmak için gerekli özel şartlar arasında kıyafet yer almamaktadır. “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık Kıyafetine Dair Yönetmelikte” (RG, 25.10.1982 S.17849) ise görev mahallinde başın açık olacağı düzenlenmektedir. Bu yönetmeliğe uymamanın cezai karşılığı Devlet Memurları Kanunu 125A/g bendi gereği uyarma disiplin cezasıdır. Ancak bu yönetmelikten sonra zaman içinde sivil haklar alanının görece genişlemesine paralel olarak bazı kurumlarda kamu görevlilerinin giysileri üzerindeki yasaklar gevşeme eğilimi içine girmiş, kadın kamu görevlilerinin de facto olarak kullandıkları bir hak olmaya başlanmıştır. Kıyafet biçimi, yapılan işin niteliği ile ilgili olmadığından ve görevin yapılmasını engellemediğinden daha önce örtülü olarak işe alınmış, başörtülü fotoğrafları idare tarafından kabul edilmiş pek çok memur bulunmaktadır. 28 şubat sonrası süreçte ise daha önce çalışmakta olan memurlar, “İdeolojik veya siyasî amaçlarla kurumların huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak” suçunu işledikleri gerekçesiyle devlet memurluğundan çıkartılmışlardır. Ancak bunun için somut olarak suçun gerçekleşmesi aranmamıştır.
2000 yılı itibarıyla devlet memuriyetine girerken gerçekleştirilen Kamu Personeli Seçme Sınavı(KPSS) için “başın açık” olma şartı kesin olarak aranmaktadır. Bu tarihten sonra istisnalar dışında genel olarak başı örtülü olarak kamu kurumlarında çalışmak mümkün değildir.
Uygulama bazen memur olarak çalışan kadınların mesai saatleri dışında başlarının açık olmasının istenmesi ile genişletilmektedir. Aytaç Kılınç, eski bir okul müdürüdür. Garnizon içindeki bir okula atandığında, başı açık olarak görev yerine gitmiştir. Ancak kimlik tespiti için başörtülü fotoğrafı bulunan Milli Eğitim Bakanlığı’nın verdiği eski kimlik kartını gösterdiği için Garnizona girişine izin verilmemiştir. Üstelik sadece kimlik kartını gösterdiği için disiplin cezası ile cezalandırılmış ve müdürlük görevi geri alınmıştır (Gölbaşı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü T:20.08.2001, N: B.08. 4. MEM.4.06.04.02.01.410/4667). Konu yargıya intikal etmiş ve ilk derece mahkemesi işlemin hukuka aykırılığını tespit etmiştir. Ancak Danıştay, okulda başı açık olsa bile bir öğretmenin okul dışında örtülü olmasının öğrencilere kötü örnek olacağını ifade ederek görev yerleri dışında başı örtülü olan memurlara yapılan uygulamanın hukuka uygun olduğunu açıklamıştır (Danıştay 2. Daire, 26. 10.2005, E: 2004/4051, K: 3366/2005).
Kamu görevlisi olmayan ancak meslek odalarına kayıtlı olarak çalışan serbest meslek mensupları, avukatlar, noterler de bağlı bulundukları birliklerin ve odaların oluşturduğu meslek kuralları nedeniyle örtülü olarak çalışamamaktadırlar. Avukatlar duruşmalara girememekte, örtülü olarak oy kullanmaları ya da Baro odasında bulunmaları dahi cezalandırma gerekçesi olabilmektedir (www.haber7.com, 15.11.2006; Hürriyet, 26.03.2006). En son İstanbul Barosu, staj eğitim merkezinin binasına başörtülü kadınların alınmamasına ve hatta stajyer avukatların peruk kullanmaması gerektiğine ilişkin karar almıştır. (İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi 04.02.2008 tarihli Yürütme Kurulu Kararı http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=675534, 10.04.2998)
3. Türk Silahlı Kuvvetlerine Ait Mekânlardaki İhlaller
Başını örten kadınlar “irtica ile mücadele” gerekçesiyle, orduevlerine ve askeri tesislere alınmamaktadır. Şehit anneleri için düzenlenen madalya törenleri dışında örtülü bir kadının kesin bir kural olarak askeri tesislere girmesine izin verilmemektedir. Başörtülü kadınların askeri müzelere, orduevinde gerçekleşen düğünlere, törenlere ve aile bireylerinin yemin törenlerine girişleri ancak “yaşlı olmak” ve “başörtüsünde iğne bulunmamak” şartına uymamalarına bağlıdır.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı 4. Zırhlı Tugay Komutanlığı’nın 09 Ekim 1998 tarih “Çağdaş Kıyafet” konulu genelgesi;
“Kılık Kıyafet kanununa aykırı olarak giyinen ve çağdaş görünüm sergilemeyen, özellikle genç yaşına rağmen türban ve tesettür giyen (lojmanlara süt, yoğurt vermek, temizlik yapmak vb. nedenlerle gelen mahalli kıyafetli bayanlar hariç) yüz hatları tam belli olmayan şahısların askeri sosyal tesis, kantin ve lojmanlara girişleri emniyet ve güvenlik açısından sakınca teşkil etmektedir”
şeklindedir (Hacımustafaoğulları, 2004:291).
Askeri tesislere ilişkin uygulamanın istisnası bulunmamaktadır. Başbakan Recep Tayyip Erdoğan’ın eşi Emine Erdoğan’ın Gülhane Askeri Tıp Akademisinde tedavi görmekte olan bir sanatçıyı ziyaret etmek için içeri kabul edilmediği basına yansımıştır. (Hürriyet, 23.11.2007) Stant görevlisi Gülsüm Horan’ın Harbiye Askeri Müze ve Kültür Sitesi’nde gerçekleştirilen Engelli Kongresine girişine izin verilmemiştir (Tüketiciler Birliği, 08.12.2007). Aynı şekilde bir öğrenci servis aracı bir astsubayın öğrenci kızını almak için geldiği 3. Kolordu Komutanlığı’na bağlı Astsubay Lojmanları’na araç içinde 15 yaşında başörtülü öğrenci bulunduğu gerekçesiyle alınmamıştır. Servisin içeri girmesine ancak araçtaki öğrenci başını açtıktan sonra izin verilmiştir (Vakit, 30.10.2007).
4. Eşler Hakkında Gerçekleştirilen Uygulamalardan Doğan İhlaller
Kamuda çalışmakta olan bazı memurların eşlerinin kıyafeti disiplin soruşturmasının konusu olabilmektedir. Özellikle 1998-2002 yılı arasında pek çok erkek kamu görevlisi, eşleri başörtülü olduğu gerekçesiyle cezalandırılmıştır. Hakimler, kaymakam ve subaylar, suç ve cezaların şahsiliği ilkesine rağmen eşlerinin başlarını örtmesi nedeniyle soruşturma geçirmişlerdir.
Yazılı bir kural olmamasına rağmen, bir subayın eşinin başörtülü olması, disiplinsiz olduğu gerekçesiyle Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararı ile re’sen emekliye sevk edilmesi için yeterli bir nedendir. Ege Ordu Muhabere Komutanlığı’nın savunma istem yazısında yer alan,
“…Bu konuda uyarmamıza rağmen, eşinin türbanlı kıyafetle dolaşmaya devam etmesi geleneksel ordu değerlerini hiçe saydığınız, mevcut emirlere itaat etmediğiniz ve çağdaş yaşamın şartlarına direndiğiniz anlaşılmaktadır. Ayrıca ülkeyi bölmeyi amaçlayan irticai akımların sembolü olan türbanlı kıyafetin eşiniz tarafından kullanılması ile bu fikirleri benimsediğiniz ve bilinçli olarak bu düşüncenin propagandasını yaptığınız ortaya çıkmaktadır. Ancak TSK mensubu bir subayın eşine yakışmayan, çağdaş yaşam koşullarına ters olan bu kılık ve kıyafetin kullanılmaya devam edilmesi halinde hakkınızda işlem yapılacağının bilinmesini ve gereğini rica ederim.” (Hacımustafaoğulları, 2004: 290)
ifadeleri bir subay eşinin örtülü olmasının geleneksel ordu değerlerine ve emirlere itaatsizlik olarak kabul edildiğini göstermektedir. YAŞ kararlarına karşı yargı yoluna başvurmak mümkün olmadığından, pek çok subay boşanma tehdidi ile eşinin başını açmaya zorlamak ya da mesleklerinden ayrılmak zorunda kalmışlardır.
TSK’da bir subayın eşinin örtülü olmaması gerektiği kesin bir kural olup bu uygulama bazen kamu kurumlarında çalışan diğer memurlar için de gerçekleşmiştir.
“Abdullah Yadigar”, tüm Türkiye'de gerçekleştirilen yazılı bir sınavda ikinci olmuş ve sözlü mülakatı kazanmış bir öğretmendir. Ancak kendisiyle aynı şekilde öğretmen olan ve okulda peruk kullanan eşinin günlük hayatta örtülü olduğu gerekçesiyle yurtdışına gönderilmemiştir. Mahkeme de bu işlemi hukuka uygun bulmuştur. (CNN Türk, 23.02.2006).
“Süleyman Tutak”, başı örtülü olduğu için memuriyetten çıkartılmış olan eşinin evde dini içerikli ders verdiği gerekçesiyle Hakkâri iline sürülen bir öğretmendir. (MEB Personel Genel Müdürlüğü T. 16.11.2000, N: 5465/114937 ve 30.11.2000 atanma kararnamesi) Cezalandırılmasına neden olan 15 yıllık eşine karşı boşanma davası açması sonucu değiştirmemiştir. İstanbul 5. İdare Mahkemesi; davacının eşinin eve misafir getirmesine “izin verdiği” gerekçesiyle atama işlemini hukuka uygun bulmuştur.
Üst düzey bürokratların eşlerinin de “başlarının açık olmaması” gerektiği iddia edildiğinden 2007 yılında halkın seçimle yetkilendirdiği başbakan ve milletvekillerinin eşlerinin örtülü olması kamuoyunda çok tartışılan konulardan bir tanesidir. Eski cumhurbaşkanı Necdet Sezer başbakan ve milletvekillerinin eşi örtülü olanlara “eşsiz davetiye” göndermiştir. Diğer devlet başkanlarını eşleri ile çağrıldığı halde, Afgan Cumhurbaşkanının örtülü olan eşinin davet edilmediği basına yansımıştır. (Yeni Şafak, 07.01.2006)
Başörtülü bir eşin varlığının suçlaştırılması, başörtüsü yasaklarından olumsuz etkilenenlerin sadece kadınlar olmadığını, erkeklerin de hedef olabildiğini göstermektedir. Bu durum, aynı zamanda ihlalin boyutlarının kesin olarak saptanmasındaki güçlüğe işaret etmektedir.
5. Günlük Yaşamdaki İhlaller
Öğrenci ya da memur olmayan başörtülü kadınlar, yükseköğretim kurumları ya da TSK’ya ait olmayan mekânlarda da ayrımcı uygulamaların muhatabı olabilmektedirler. Uygulama biçimlerinin çeşitliliği kişiye, zamana ve yere göre değişebilmektedir. Hak ihlalleri, bazen bir sürücü belgesi alma işlemi sırasında, bazen bir kutlama veya anma töreninde, hatta bazen de sanık olarak bulunulan mahkemede gerçekleşebilmektedir. Hatice Hasdemir, sanık olarak bulunduğu bir mahkemeden başını açmadığı için çıkartılmıştır (Radikal, 07.11.2003). Malatya'da Halk Eğitim Merkezi'nde düzenlenen “Öğretmenler Günü” kutlamasında salonda bulunan başörtülü ve türbanlıların dışarı çıkması için anons yapılmıştır (Milliyet, 25.11.2006). “Neşe Gündoğar”, 17.02.2007 tarihinde Motorlu Taşıt Sürücü Adayları Sınavına girmek istemiş ancak “Başörtünüzü açmakla namusunuzu mu kaybedersiniz” ifadeleriyle polis eşliğinde sınav salonundan çıkartılan bir ev kadınıdır. (Vakit, 20.02.2007). Hatice Ünsal, engelli çocuğuna nezaret ederken okul gezisinde özel bir fabrikaya alınmayan bir annedir. (Zaman, 28.02.2008), Ahmet Aydın bir otelde rezervasyon yaptırmış ücretini ödemiş ancak eşi örtülü olduğu için otelin “örtülü kadınlara hizmet vermeme prensibi nedeniyle” geri çevrilen bir müşteridir. (ZAMAN, 03.06.2008)
Yükseköğretim Kurulu eski başkanı Prof. Dr. Erdoğan Teziç’in yorumu da,
“Bir yargıç kürsüde başı açık olup, pazara türbanlı gidemez. Bu benim inanç alanım, özgür alanım diyemez. Bir öğretmen de okulda başı açık, pazara çıkınca türbanlı olamaz…” “Yolda yürüyorsunuz. Tesettürlü bir kadınsınız. Polis sizi tanımakta güçlük çekiyorum dediği zaman açmak zorundasınız. Kamusal alan budur. Evde olsanız aynı şekildedir, polis teşekkür edip gittiğinde orası tekrar sizin özel alanınız olur.” (Hürriyet, 10.02.2006)
şeklindedir. Bu bakış açısına göre, yolda yürüyen başörtülü kadınların dahi engellenmesi ve ayrımcı uygulamanın her alanda her kadına karşı gerçekleşmesi mümkündür.

C. Ayrımcı Uygulamayı Hukuki Hale Getirme Çabası
1. Tarihsel Süreç İçinde Yükseköğretim Mevzuatında Gerçekleştiren Hukuki Düzenlemeler
Yükseköğretim kurumları, üniversite öğrencilerinin temel kanunu olan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na tabidir. Yükseköğretim Kanunu’nda başörtüsü kullanımını engelleyen bir hüküm yer almadığı gibi, başörtüsüne yönelik fiili uygulamalara engel olmak için değişik zamanlarda farklı düzenlemeler yapılmıştır.
İlk olarak 12.09.1980 tarihli askeri darbe sonrası, yükseköğretim kurumlarında başörtüsünün yasaklanması gündeme gelmiştir. Yükseköğretim Kurulu’nun kılık kıyafet ile ilgili genelgesi şu şekildedir:
“a. Yükseköğretim kurumlarında bulunan bilumum görevli ve öğrencilerin Atatürk devrim ve ilkelerine uygun, uygar, aşırılığa kaçmayacak şekilde sade bir kılık kıyafetle bulunmaları esastır.
b. Yabancı uyruklu öğrenciler de dahil olmak üzere, bütün kız ve erkek öğrencilerin, elbise, gömlek ve ayakkabıları temiz, düzgün ve sade olacak; başı açık olacak ve kurum içinde baş örtmeyecektir” (YÖK Genelgesi, T.: 20.12.1982)

Bu tarihten itibaren bazı üniversitelerde öğrenciler başlarını örttükleri için okula alınmazken, bazı üniversitelerde disiplin cezaları verilmiş, bir kısmında ise öğrenciler eğitimlerine aynı şekilde devam etmişlerdir. 10 Mayıs 1984 tarihinde Yükseköğretim Kurumu “öğrencilerin modern bir şekilde türban kullanabileceklerini öngören bir genelgeyi üniversite rektörlerine duyurmuştur. Bu genelge:
“20 Aralık 1982 tarihli genelge ile ilgili olarak yapılan görüşmelerde, yükseköğretim kurumlarında öğrenim gören kız öğrencilerin başlarının açık olması esası yar almış olmasına rağmen, bazı yükseköğretim kurumlarında, sayıları az da olsa bazı kız öğrencilerin müessese içinde başörtüsü kullandıkları konusu üzerinde durarak bu durumun etkin bir surette önlenmesi gerektiği; ancak modern bir şekilde ‘türban’ kullanılabileceği görüşü çoğunlukla benimsendi.” (YÖK Genelgesi, No: 84.35.527)
Ancak genelgeye rağmen bazı fakültelerde başörtülü öğrencilere karşı kısıtlamalar devam etmiştir. Bunun üzerine öğrencilerin eğitim haklarının kıyafet nedeniyle engellenmemesi için, Ek 16. madde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmiştir. Ek 16. madde:
“Anayasanın 174. maddesinde yer alan inkılap kanunlarına aykırı olmamak kaydıyla, yüksek öğrenim kurumlarında öğretim elemanı ile öğrenciler için kılık kıyafet serbesttir. Bu konu ile ilgili olarak kişi veya kurumlarca sınırlayıcı işlem yapılamaz, karar alınamaz.” (3503 Sayılı 2547 Sayılı Kanun’da Değişiklik Yapan Kanun, 16.11.1988) şeklindedir.
Bu kanun, dönemin cumhurbaşkanı Kenan Evren tarafından imzalanmamış, 30 Kasım 1988 tarihinde Meclis’e bir kez daha görüşülmek üzere geri gönderilmiştir. Söz konusu kanun üzerinde Meclis’te yeni bir görüşme açılmamıştır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi 3511 sayılı kanunla yeni Ek 16. maddeyi kabul etmiştir. Cumhurbaşkanı tarafından imzalanarak yürürlüğe giren Ek 16. maddeye göre:
“Yükseköğretim kurumlarında dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir.” (RG, 28.12.1988)
Cumhurbaşkanı Kenan Evren, yasanın iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur. Anayasa Mahkemesi, 7 Mart 1989 tarihli kararıyla, Ek 16. maddenin “dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir” şeklindeki ikinci cümlesini iptal etmiştir. (E.:1989/1 K.:19989/12 , RG T.:05.07.1989, S. 20216).
Türkiye Büyük Millet Meclisi, 25 Ekim 1990 tarihinde, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na Ek 17. maddeyi eklemiştir. Ek 17. madde:
“Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretim kurumları’nda kılık kıyafet serbesttir” (3670 Sayılı Kanun RG, T.:28.10.1990 S.:20679) şeklindedir.
Meclis’te grubu bulunan Sosyal-Demokrat Halkçı Parti (SHP), Ek 17. maddenin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne dava açmıştır. Anayasa Mahkemesi başörtüsünün kıyafet serbestîsi içinde olmadığını ifade etse de kanunu iptal etmemiştir. Böylece Ek 17. madde yürürlükte kalmıştır.

Anayasa Mahkemesinin karar gerekçesinde başörtüsünün kılık kıyafet serbestisi içinde olmadığını ifade etmesi nedeniyle, yasa iptal edilmiş gibi kabul edilmesi ve yasanın yürürlükte olmadığının iddia edilmesi mümkün değildir.

Nitekim Mahkeme kararında muhalefet şerhinde de belirtildiği üzere; 3511 sayılı Yasa ile 2547 sayılı Yasa‘ya eklenen Ek 16. madde Anayasa’nın Başlangıç Bölümü ile 2., 10., 24., 174. maddelerine aykırı görülerek iptal edilmişti. Kararın önemli noktalarından aldığımız bu bölümlerden üç temel sonuç çıkarabiliriz.
1. Dinsel esaslara dayandırılmak suretiyle yasal düzenlemelerin yapılamayacağı,yapılırsa laiklik ilkesi ve devrim yasalarını ilgilendireceği,
2. Devlet gücünün salt dinsel inanca özel bir katkıda bulunamayacağı,
3. Kılık kıyafet oluşumunda “sosyal, kültürel, estetik nedenler, çevre koşulları, kişisel görüşler, örf ve adetlerin önemli bir olgu olduğu” vurgulanmıştır.

Karardan alınan kesitlerde “ortak payda” hukuki bir düzenlemenin “din kurallarına göre” yapılamayacağıdır. 3511 sayılı Yasa ile 2547 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 16. madde din kurallarına göre düzenlendiği ve dini kaynak esas alındığı için iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin verdiği bu iptal kararının özündeki temel görüş budur.

Bu iptal kararını, yükseköğrenim kurumlarında kılık kıyafetin ne tür olacağı ya da “nelerin giyilemeyeceğini” tespit eden bir düzenleme olarak değerlendirmek mümkün değildir. Zira kararımıza göre iptali doğuran Anayasal aykırılık, belirtilen kılık ve kıyafetin ne şekilde olacağı değil, buna imkan getiren yasal düzenlemenin “hukuki sakatlığı”dır. Aksi halde kararı, belirten kıyafeti yasaklayan bir düzenleme olarak yorumlamak, Anayasa Mahkemesi’ni “Kanunkoyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis eden” bir kurum haline getirir ki, bu da Anayasa’nın 153. maddesine aykırılık oluşturur.

Yasakoyucu, yükseköğrenim kurumlarında kılık ve kıyafetle ilgili yaşanan karmaşaya ve yöneticilerin bu konudaki keyfi yorumlarına son vermek için yeni bir Yasa’ya ihtiyaç duymuştur. İşte dava konusu Yasa’yı çıkarırken Anayasa Mahkemesi’nin daha önce verdiği iptal kararında belirtilen anayasal aykırılıklar giderilmiş ve hukuken “Düzeltilmiş Yeni Bir Düzenleme” yapılarak 3670 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 2547 sayılı Yasa’ya Ek 17. madde eklenmiştir.

Anayasa’nın 153. maddesinde belirtilen Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının bağlayıcılığı ilkesi, aynı konuda anayasal aykırılığı giderilmiş yeni bir yasal düzenlemenin yapılmasına engel değildir. Böyle bir yeni düzenlemenin Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz hale getirdiği de söylenemez.

Açıkça görülmektedir ki bu yasa hükmü “din kuralları esas alınarak” düzenlenmemiştir. Daha önce iptal edilen 3511 sayılı Yasa ile getirilen madde;salt dinsel bir kıyafeti, din kurallarını esas alınarak düzenlerken, dava konusu edilen 3670 sayılı Yasa’nın 12. maddesi böyle bir esasa dayanmaksızın yükseköğrenim kurumlarında herkesi içine alan genel bir düzenleme yapmıştır. Başka bir deyimle Yasa koyucu yaptığı bu düzenlemede din kurallarını esas almayarak, laiklik ve devrim yasalarına aykırı davranmamış, böylece tüm yükseköğretim mensupları için kılık ve kıyafette serbestlik getirerek (Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile) eşitlik ilkesine uygunluk sağlanmıştır. Yükseköğretim mensuplarına bu yasa ile (kanuna aykırılık hariç) ister sosyal, ister estetik, isterse kültürel veya herhangi bir inanç gereği, istedikleri biçimde giyinebilecekleri bir özgürlük ortamı getirmiştir. Yasama organı bu Yasa’yı çıkarırken “Kanunlara aykırı olmamak kaydı” koşulunun dışında yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet biçimini sosyal, kültürel, kişisel görüşler, gelenekler ve inançların gereği olgu ve değerlere bırakmıştır. Zira Üniversiteler evrensel ve özerk kuruluşlardır. Bu özellikleri sebebiyle bünyesinde özgür düşüncenin, özgür araştırmanın ve özgür tavrın biçimlenmesi esas alınmıştır. Böyle genel bir düzenleme içinde “inançları gereği” giyinebilecek bazı kimselerin de olabileceği gerçeği,düzenlemenin “dine göre” yapıldığı anlamına gelmez. İnançları gereği giyinmek isteyenlerin bu yasa kapsamı dışında tutulması esasen eşitlik ilkesine aykırılık oluştururdu. Getirilen yasa en tabii bir hukuk kuralını belirtmiştir. Bu yasa çıkarılmasaydı bile,uygulayıcıların öngörülen bu anlayışı düşünmesi gerekirdi. Zira kişinin zevk, çevre koşulları ve inancı ile şekillenen kılık kıyafete devletin müdahalesi neticede toplumsal huzursuzluğu doğurur. (Anayasa Mahkemesi, T.:09.04.1991, E.:1990/36 K.:1991/8, Karşı Oy, H. Kılıç).

Ayrıca Ek. 17. maddenin iptal edilmesi gerektiği kanaatiyle muhalefet şerhi yazan diğer üyelere göre de; “TBMM tutanaklarındaki konuşmalar da göstermektedir ki, iptal konusu yasayla güdülen asıl amaç,”kılık-kıyafet” adı altında üniversite ve yüksek okullarda başörtüsüne serbestlik sağlamak ve ayrıca bu kuruluşların aksi yönde muhtemel düzenleme işlemlerini de sınırlamaktır”. (Karşı Oy, M. Şahin) Dava konusu kural yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafeti tümüyle serbest bırakmaktadır. (Karşı Oy, A. N. Sezer, S. Tüzün, G. Dinçer)
Bu nedenle kılık kıyafet serbestisi getiren yasa ve yasa koyucunun iradesi doğrultusunda 1998 yılına kadar başörtülü öğrenciler, yükseköğretim görmüş ve başörtülü fotoğraflarıyla öğrenci kimliği almışlardır.
2. 28 Şubat Post Modern Darbe Sürecinin Başörtüsüne Karşı Tutum Üzerine Etkisi
28 Şubat 1997 tarihinde “Refahyol Koalisyonu” olarak adlandırılan Refah Partisi ile Doğru Yol Partisi arasında kurulan koalisyon hükümeti iktidarda iken, Milli Güvenlik Kurulu (MGK), “irtica”ya karşı bir dizi tedbirler içeren ve kamuoyuna “post modern darbe” olarak akseden bir dizi karar almıştır.
3 Şubat 1997 tarihinde de parlamentoya gözdağı niteliğinde 20 tank ile başkent Ankara’nın Sincan ilçesinde bir gövde gösterisi gerçekleştirilmiştir (Milliyet, 04.02.1997). Wall Street Journal Europe’a göre; Türk Ordusu, Başbakan Necmettin Erbakan’a “kızgınlığını en güçlü biçimde göstermek amacıyla (kapalı bir toplantıda Kudüs gecesi yaptıkları gerekçesiyle), Sincan’a tank” göndermiştir.
Bir hukuk devleti olmasına karşın pek çok kez askeri darbelerle parlamenter rejimi kesintiye uğratılan Türkiye’nin özel konumu MGK’nın kendini bazen yasama, yürütme ve yargı organlarının üstünde görmesine neden olmaktadır.
Milli Güvenlik Kurulu Anayasa’nın 118. maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanının başkanlığında, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Savunma, İçişleri, Dışişleri Bakanları, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ve Jandarma Genel Komutanından oluşan istişarî nitelikli bir organdır. Anayasa’da MGK’nın bazı önemli kararlarının Bakanlar Kurulu tarafından öncelikle dikkate alınacağı belirtilmektedir.
28 Şubat 1997 tarihinde iç politikaya doğrudan müdahale niteliğinde olup Türkiye’de yeni bir süreç başlatan 18 maddelik karar ile ise MGK, ‘istişari organ” statüsünden kurtulup, bir ‘denetleme ve uygulatma organı’ haline gelmiştir. Buna göre alınan kararlar “...MGK’ya Türkiye ile ilgili bütün hassas kararlarda tavsiye boyutundan da öte bir etkinlik kazandırmaya” yöneliktir. Zira “Türkiye Cumhuriyeti’nin temel niteliklerinden olan laiklik konusunda Silahlı Kuvvetlerin ciddi kaygıları vardır”. Özellikle “Türban tartışmalarının ülke gündeminden kesinlikle çıkarılması şarttır” (Özgürel, Radikal, 24.02.1997). “MGK’dan Laiklik İçin 20 önlem” başlıklı yazıya göre; alınan en önemli karar “Kılık Kıyafet Yasasının geciktirmesiz uygulanması”dır (Çekirge, Sabah, 02.03.1997).
28 Şubat kararlarının 13.maddesinde;
“...kıyafetle ilgili kanuna aykırı olarak ortaya çıkan ve Türkiye’yi çağdışı bir görünüme yöneltecek uygulamalara mani olunmalı, bu konudaki kanun ve Anayasa Mahkemesi kararları taviz vermeden öncelikle ve özellikle kamu kurum ve kuruluşlarında titizlikle uygulanmalı...”
ifadeleri yer almaktadır.
MGK kararlarının kılık kıyafete ilişkin hükmü derhal uygulamaya geçirilmiştir. 13 Mart 1997 tarihinde üste düzey ordu mensupları ve MGK Baş Müşaviri Emekli Kurmay Albay başörtülü öğrencilerin üniversiteye alınmaması yönünde rektörlere daha sonra da yargı mensuplarına brifing vermiştir. Basına yansıdığı üzere askerler rektörlere, Türkiye'de irticai faaliyetlerin birinci tehdit olduğu ve üniversitelerin bu konuda üzerlerine düşen görevleri yerine getirmesi gerektiğini anımsatmıştır (Sevinç, Birikim, 2000: 64).
Askeri brifingden sonra Rektörler Komitesi bildiri yayımlamıştır. "Yükseköğretim Kurumlarında Kılık Kıyafet İle İlgili Mevzuat ve Hukuki Değerlendirmeler" başlıklı bir rapor eşliğinde yayımlanan bildiride türbana karşı kararlılık vurgulanmış ve “isteyenin dilediği kılık ve kıyafetle üniversiteye girebilmesinin hukuken mümkün olmadığı, ” “kılık kıyafet konusunu istismar edip Cumhuriyet’i yıkmayı amaç edinmiş kötü niyetli kişilere karşı disiplin yönetmeliği uygulanacağı” (Milliyet, 14.03.1998) ifade edilmiştir.
Yükseköğretim Kurulu’nun bildirisinde;
“Kılık ve kıyafet konusunu istismar ederek, önce Türkiye Cumhuriyeti'nin temel niteliklerini zedelemeyi, daha sonra da Cumhuriyeti yıkmayı amaç edinmiş kötü niyetli kişilere karşı disiplin yönetmeliği hükümleri uygulanırken, çeşitli yöntemlerle baskı altında tutularak kandırılmış gençlerimizin aydınlatılmaları için azami gayretin sarf edilmesi sürdürülecektir. Bugün bu kutsal vatan toprakları üzerinde Şanlı Türk Bayrağı dalgalanıyorsa, binlerce yıllık şanlı tarihimiz içinde yoğrularak günümüze gelen Türklere özgü engin hoşgörü ortamı içinde İslamiyet en iyi şekilde ülkemizde yaşanıyorsa, tüm bunları Türkiye Cumhuriyeti'ni kuran büyük Atatürk ile onun silah ve siyaset arkadaşlarına borçlu olduğumuz asla unutulmamalıdır."
ifadeleri yer almaktadır (Milliyet, 14.03.1998).
Ancak ne 28 Şubat kararlarında ne de YÖK bildirisinde, bu tedbirlerin alınmasına sebep olarak gösterilen başörtülü öğrencilerin eğitim haklarını kullanmalarının düzen bozucu ya da eğitimi aksatıcı nitelikte olduğuna dair iddialarını destekleyici veya bu şahısların kıyafetleri ile nasıl “Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliklerini” zedeleyebildiklerine dair somut bir bilgiye yer verilmemiştir.
3. Yükseköğretim Kurumlarında Kesin Olarak Başörtüsünün Yasaklanması
Milli Güvenlik Kurulu kararlarının akabinde yayımlanan Rektörler Komitesi bildirisi sonrası bu dönem seçilen Yükseköğretim Kurulu eski başkanı Kemal Gürüz ve İstanbul Üniversitesi eski rektörü Kemal Alemdaroğlu önderliğinde, yükseköğretim kurumlarında kıyafetle ilgili yeni bir uygulama başlatılmıştır.
İlk olarak İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü “Başörtülü ve sakallı öğrenciler” hakkında 23.02.1998 tarihli genelge yayımlamıştır. Genelge:
Üniversitemiz kampüslerin veya binalarının giriş kapılarında gerekli denetimlerinin yapılarak, yeni düzenlemeye göre verilmiş öğrenci kimliği olmayan (yabancı uyruklu öğrenciler dahil) öğrencilerin içeri alınmamaları gerekmektedir (1997-1998 öğretim yılına dek başörtülü fotoğrafla öğrenci kimlik kartı düzenlenmektedir. 28 Şubat kararları sonrası bu uygulamadan vazgeçilerek başı açık fotoğraf vermeyen öğrencilere kimlik verilmemiştir).
Üniversitemiz kampüslerinin veya binalarının giriş kapılarında, öğrenci kimlik kartsız olarak girmiş olanlar hakkında aşağıdaki yazılı işlem yapılması gerekmektedir.
“Anayasa, yasa, yönetmelikler, Danıştay ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ile Üniversite Yönetim Kurulu Kararları doğrultusunda, (yabancı uyruklu öğrenciler dahil) kadın öğrencilerin başları bağlı olarak (başörtülü olarak), erkek öğrencilerin sakallı olarak ders, staj ve uygulamalara alınmamaları gerekmektedir. Bu nedenle öğrencilere ait yoklama listelerine, başları bağlı veya sakallı öğrencilerin numara ve adı yazılmamalı, numaraları ve adları listede olmadığı halde pratik ve dershaneye girip orada bulunmakta ısrar eden öğrenciler uyarılmalı ve dershaneden çıkmıyorsa, isim ve numaraları alınarak, dersin yapılmayacağı kendilerine bildirilmeli ve dershaneden çıkmamakta direniyorlarsa, öğretim üyesi tarafından tutanakla durum saptanarak, dersin engellendiği belirtilmeli ve ders yapılmayarak, durum öğrenciler hakkında cezai işlem yapılmak üzere ilgili Anabilim Dalı, Bölüm ve Dekanlığa / Müdürlüğe ivedi olarak bildirilmelidir”
Genelge sonrası önce başörtülü ve sakallı öğrenciler kampüs binalarına alınmamaya başlanmış, oluşan tepkiler üzerine sakallı öğrencilerinin üniversiteye alınmamasına yönelik uygulamadan vazgeçilmişir. (İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü genelgesi 26.02.1998) Yasak sadece başörtülü öğrencilere hasredilmiştir.
4. Yargı Organlarının Tutumu
İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü’nün 23.02.1998 tarihli genelgesi nedeniyle, başı örtülü öğrenciler idari yargı yoluna başvurmuşlardır. İdare mahkemesi önce öğrencilerin haklarının sadece bir genelge hükmü ile ihlal edilemeyeceği, yasa ya da yönetmelik gibi genel düzeyici bir işleme dayanmadan hak ve özgürlüklerin kısıtlanmayacağı yönünde kararlar vermiştir.
Örneğin İstanbul 6. İdare Mahkemesi 26.06.1998 tarihinde başı örtülü öğrencilerin üniversitelere alınmamasına ilişkin genelgenin açıkça hukuka aykırı olduğunu ve telafisi imkânsız zararlara neden olduğunu ifade etmiştir (E.:1998/369). Yürütmeyi durdurma kararında özetle aşağıdaki ifadeler yer almaktadır.
(i) Genelgede başını örten öğrenciler hakkında bir yaptırım düzenlenmektedir. Bu genelgenin konusu sadece kimliği olmayan öğrencileri okula almamak olmayıp, başörtülü ve sakallı öğrencilerin öğrenim özgürlüğünü kısıtlamaya yöneliktir. Ayrıca derslerin iptal edilmesi gerekliliğini öngören öğretimi engelleyen bir yaptırım niteliğindedir. Üniversitede güvenliği sağlamak için gerekli önlemleri alma yetkisi rektörlük makamına verilmekle beraber, eğitim hakkının özünü ilgilendiren bir konu sadece genelge ile tesis edilemez. Ancak yasa tüzük ya da yönetmelikle düzenlenmelidir.
(ii) İdare, hukuk kaynaklarını oluşturan maddi kaynaklara bağlı olmak zorundadır. Normlar hiyerarşisinde yazılı hukuk kuralları arasında Anayasa, yasa ve tüzükler gelmektedir. Genelgelerin de, yasa yapma konusunda önceden konulmuş usul ve esaslara uygun olarak parlamento tarafından çıkartılan devamlı, genel, soyut objektif metinler olan yasalara uygun olmak zorundadır.
(iii) Ek 17. Madde yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile üniversitelerde kılık kıyafet serbestîsi getirmektedir. Yürürlükteki kanunlarda başın örtülmesi yasaklanmamaktadır. Bu kanun iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi gitmişse de bu yasa maddesi iptal edilmemiştir. Sonrasında bu yasağın uygulanmasını sağlamak üzere genel nitelikli bir yönetmelik çıkartılmamıştır. Ancak genel nitelikli, soyut bir genel düzenleyici işlemle düzenlenmesi gerekirken sadece genelge ile yaptırım konamaz. parlamentonun kullanması gereken yetki, yükseköğretim kurumlarında yöneticiler tarafından kullanılamaz.
(iv) İdari işlemlerin devalılığı kural olup, yıllardan beri devam eden uygulanmanın sadece bir genelge ile değiştirilmesi hukuki öngörüyü ortadan kaldırmaktadır. Herhangi bir yasal düzenleme olmadan idarenin mevcut düzeni bozması ve genelge sebebi olarak herhangi bir yasa maddesi göstermemesi işlemi sebep unsuru açısından sakatlamaktadır.
Yürütmeyi durdurma kararının derhal yerine getirilmesi gerekirken (İYUK 28.md.) bu kural çiğnenmiş, mahkeme kararına rağmen başörtülü öğrencilerin ders ve sınavlardan çıkartılmasına devam edilmiştir. Bu süreçte üniversite bir üst mahkemeye başvurmuştur.
İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Başkanlığı, itiraz talebini kabul ederek yürütmeyi durdurma kararını kaldırmıştır. Mahkeme, “Anayasa’ya, laiklik ilkesine aykırı olan ve Yükseköğretim Kurumu amaç ve düzeni ile bağdaşmayan bir özgürlüğün savunulmayacağı ve korunamayacağını, kamu kuruluşlarından sayılan Yükseköğretim kurumlarında aklın ve bilimin öncülük ettiği, tek tür eğitim düzeni içinde duygu ve görüş birliğini sağlama amaçlı, özgür düşünceli, özgür vicdanlı, ulusal değerlere saygılı, çağdaş görüşlü ve çağdaş görünümlü insan yetiştirme amacına aykırılık teşkil etmeyen dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata aykırı olmadığını” ifade etmiştir (BİM. T.: 19.08.1998 E.: 1998/947).
Genelge hakkında yürütmeyi durdurma kararı veren hâkimlerden dosya alınmış ve haklarında disiplin soruşturması açılmıştır (Selami Demirkol, Seher Bayrak). Nihai kararda İstanbul 6. İdare Mahkemesi başörtülü öğrencilerinin kampuse alınmamasının hukuka uygun olduğuna karar vermiştir (T:28.05.1999, E:1998/369). Karar matbu olup, davacının ve vekilinin isimleri ile dava konusu ve savunma özeti sonradan ilave edilmiştir (T:31.05.1999, E:1998/369, K:1999/512). Kararda, “başörtülü öğrencilerin okula alınmaması Yükseköğretim Kurumunun amacına ulaşması için tesis edilen bir işlem” olarak kabul edilmiştir. “Rektörlüğün düzenleme yapma yetkisinin bulunduğu ve öğrencilerin kılık kıyafeti Anayasanın 174. Maddesi ile Anayasal güvence altına alınan yasanın 4. ve 5. maddelerinde belirlenmiş Yükseköğretim Kurumunun amacı ve ilkelerine uygun olması gerektiği, üniversitelerde bu şartların oluşması için çeşitli tedbirleri, uygulamak ve denetlemekle yükümlü olan kişinin ise rektör olduğu” ifade edilmiştir.
Yükseköğretim Kurumu, bir genelge ile üniversitelere Bölge İdare Mahkemesinin öğrencilerin derslere alınmamasını, çıkmazlarsa derslerin iptal edilmesini hukuka uygun bulan kararını göndermiştir. Genelge:
“Öğrenci kimlik kartı olmayan öğrencilerin Üniversite Kampüslerine veya binalarına alınmamaları ve kadın öğrencilerin başörtüsü, erkek öğrencilerin sakallı olarak ders, staj ve uygulamalara alınmamaları yolunda İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünün 23.02.1998 tarihli işleminin iptali ve yürütmenin durdurulması talebiyle adı geçen üniversite aleyhine İstanbul 6.İdare Mahkemesinde açılan davada alınan yürütmeyi durdurma kararına karşı İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünce yapılan itiraz üzerine, İstanbul Bölge İdare Mahkemesince alınan 19.08.1998 tarih ve 1998/947 sayılı kararla, öğrenci kimlik kartı olmayan öğrencilerin üniversite kampüslerine veya binalarına alınmamaları ve kadın öğrencilerin başörtüsü erkek öğrencilerin sakallı olarak ders, staj ve uygulamalara alınmamaları yolunda tesis edilen işlemlerin hukuka ve mevzuata uygun olduğuna karar verilmiştir” (YÖK Genelgesi, 19922 No, T. 07.09.1998).şeklindedir.
Genelge sonrası kademeli olarak diğer üniversitelerde de yasak başlatılmış, hatta yasağı uygulamayan üniversite rektörleri ve öğretim görevlileri hakkında soruşturma açılmıştır (MAZLUMDER, 2001).
Yükseköğretim kurumlarına ait mekanlara alınmayan öğrencilerin pek çok ilde açtığı davalar, konunun farklı mahkemelerce incelenmesi ile sonuçlanmıştır. İlk aşamada eğitim hakkının bir genelge ile kısıtlanamayacağını ifade eden pek çok mahkeme olmuştur. Ancak kararların hepsi, hâkimlere soruşturma açılması ya da kararların Danıştay tarafından bozulması ile akamete uğramıştır. Yargıçlar, kararları veya eşlerinin başlarını örtmesi nedeniyle soruşturmaya maruz bırakılmışlardır. Adalet Başmüfettişliğinin bir idare ve vergi mahkemesi hâkimine gönderdiği yazıda;
“Sosyal ve ailevi yaşantınız nedeni ile eşinizin benimsediği çağdaş olmayan giyim tarzı itibarıyla laiklik karşıtı düşüncelere yakınlık duyduğunuz hususunda kanaat uyandırdığınız ileri sürüldüğünden, açılan soruşturma üzerine yedi gün içinde yazılı savunma vermeniz gerektiği”
ifadeleri yer almaktadır (Adalet Başmüfettişliği Savunma İstem Yazıları, T:03.10.2000 S:152 ve S:149).
Bu süreçle birlikte mahkemeler, başörtülü öğrencilerin yükseköğretim kurumlarına alınmamasını genel yorumlarla “hukuka uygun bulmaya” başlamışlardır. Yargıçlar hakkında açılan soruşturmalara ve akabinde kararlarda gerçekleşen değişikliklere aşağıdaki örnekleri vermek mümkündür:
Edirne İdare Mahkemesi ilk olarak “kıyafetin Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde düzenlenmediğine ve yasa hükmü gereğince serbest bırakılan bir durum nedeniyle tesis edilen cezanın kanuna aykırı olduğuna” dair yürütmenin durdurulması kararı vermiştir (T:08.07.1998; E:1998/419). Kararı veren hâkimler disiplin soruşturması geçirmiş, hâkimlerden Ali Kaban Trabzon, Mesut Güngör Malatya, Mustafa Dinç Aydın İdare Mahkemesine atanmıştır (Radikal, 12.12.1998). Akabinde daha önce öğrencilere kınama disiplin cezası verilmesini hukuka aykırı olduğunu ifade eden Edirne İdare Mahkemesi, davaları reddetmeye başlamıştır (T:25.03.1999, E:1998/717, K:1999/294). Genel ifade ve yorumların yer aldığı kararlarda daha önceden yürütmeyi durdurma kararında belirtilen yasal mevzuat değişmeden uygulamanın neden hukuka uygun kabul edilmeye başlandığı hususu açıklığa kavuşmamıştır.
Bursa 2. İdare Mahkemesi, İmam Hatip Lisesi öğrencilerinin okula alınmamasına ilişkin olarak yürütmenin durdurulması kararı vermiştir (Bursa 2. İdare Mahkemesi T:12.07.1999, E:1998/1138, K:1999/704). 22 sayfadan oluşan ilgi kararda “zaten dini eğitim ağırlıklı derslerin görüldüğü İmam Hatip Lisesinde öğrencilerin başörtülü olarak girilmesini engelleyen işlemin Türk ve uluslararası hukuka aykırı olduğu” beyan edilmiştir. Ancak karara imza atan hâkimlerden Sabri Ünal ve M. Ali Ceran soruşturma geçirmişlerdir. Başkan Sabri Ünal Aydın Bölge İdare Mahkemesi üyeliğine, hâkim Mehmet Ali Ceran da Gaziantep Vergi Mahkemesi Üyeliğine gönderilmiştir (Akit, 20.10.1999). Karar üst mahkemece bozulmuştur.
Samsun İdare Mahkemesi, başörtülü öğrencilerin üniversitelere alınamamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin karar vermiştir. İdarecileri tazminata mahkûm eden karar ( T:01.10.1999, E:1999/139, K:1999/908) üzerine, hâkimlerden Cafer Erdem Kayseri İdare Mahkemesi’ne, Recep Taş farklı bir ile atanmıştır (Akit, 27.11.2000). Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nda soruşturmaları süren Samsun İdare Mahkemesinin eski 7 hâkimi daha önce başörtülü öğrenciler lehine karar verdikleri gerekçesiyle görev yerlerinden alınarak değişik bölgelere dağıtılmışlardır (Zaman, 23.11.2000). Üstelik görev yapan beş hâkime birden kadın ya da erkek olduklarına bakılmaksızın, aynı matbu soruşturma yazısı gönderilerek, eşleri başörtülü olduğu gerekçesi ile savunma vermeleri istenmiştir (Akit 27.11.2000).
Van Bölge İdare Mahkemesi, “İlahiyat Fakültesi öğrencilerinin başörtülü fotoğraflarının kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu” ifade etmiş, (Van Bölge İdare Mahkemesi T:11.12.1998, E:1998/43) akabinde soruşturma geçirmişlerdir.
Yozgat Cumhuriyet Başsavcısı Reşat Petek, öğrencileri okula almayan üniversite yetkilileri hakkında “Gayrı meşru olarak öğrencinin fakülte binasına girmesine engel olarak eğitim öğretim hürriyetini kısıtlamak ve bu konuda kanunsuz emir vermek” suçunu işlediklerini ifade ederek ceza davası açmıştır. Ancak Başsavcı Petek, Adalet Bakanlığı tarafından soruşturmaya maruz bırakılmıştır. (Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü Savunma İstem Yazısı T:16.03.1999 2. 89. CİG:0. 00. 5938 S.) Kıdemi düşürülerek “düz savcı” olarak İstanbul’a atanmış ve istifa etmek zorunda bırakılmıştır.
5. Hâkimler Hakkında Açılan Soruşturmalar
Hâkimler hakkında açılan ve sadece bir kısmı basına yansıyan pek çok soruşturma sonrası, başörtüsü yasağı nedeniyle açılan davalar benzer yorum ve genellemelerle ret olmuştur. Mahkemelerden öğrencilerin somut durumları, maddi hukuk normları hiç dikkate alınmaksızın, sadece yorum ve genellemelerle tek tip kararlar verilmiştir. Başörtüsü nedeniyle gerçekleştirilen farklı uygulamanın iptali amacıyla açılan davalar, aynı ifadelerle birbiri ardına reddedilmiştir. Özellikle ceza amaçlı olarak sürülen hâkimlerin varlığı basına yansıdıktan sonra, başörtüsü nedeniyle gerçekleştirilen ayrımcılığın hukuka aykırı olduğuna ilişkin karar almak mümkün olmamıştır. Üstelik mahkemeler dava konuları farklı olan davalara örneğin kınama disiplin cezasına da, bir yarıyıl uzaklaştırma disiplin cezasına da kelimesi kelimesine aynı matbu kararları göndermişlerdir (İstanbul 6. İdare Mahkemesi T:30.11.1999, E:1998/1389, K:1999/1428; İstanbul 6. İdare Mahkemesi T:27.10.1999, E:1998/1309, K:1999/1170). Bu süreçte davacı vekiline kadar matbu yazılan, hatta davacı vekili olarak davayla ilgisi olmayan bir avukata gönderildiği (İstanbul 2.İdare Mahkemesi T:28.09.2001, E:2001/74, K:2001/1161), dava dilekçelerinin dikkate alınmadığı kararlar tesis edilmiştir.
Bir mahkeme sınav tarihinden önce, sınava başörtülü geleceği düşüncesiyle öğrencinin isminin sınav listesinden silinmesini dahi hukuka uygun bulmuştur. (İstanbul 4. İdare Mahkemesi, T:25.03.1999, E:1998/687, K:1999/610).
Askeri kurmaylar tarafından hâkimlere irtica brifingleri verilmeden önceki durumda, başını örttüğü için memura verilen aylıktan kesme disiplin cezasını kanuni düzenlemeye aykırı bulan bir idare mahkemesi (Sakarya 2. İdare Mahkemesi T:24.02.1999, E:1998/738, K:1999/109) daha sonra aynı yasal mevzuatta “başörtüsü üzerine peruk taktığına göre Kılık Kıyafet Yönetmeliği’ne uymada samimi değildir, bu nedenle düzen bozmaktan verilen çıkarma cezası uygundur” (Sakarya 2. İdare Mahkemesi T:26.12.2001, E:2001/14, K:2001/2854) ifadeleriyle memurun fiilen işlenmeyen kalben gerçekleşen eylemi nedeniyle sağlık ve sosyal güvencelerinden yoksun bırakılmasını hukuka uygun bulmuştur.
Yargı her türlü etkiden arınmış olmalı ve herkes için geçerli bir mantıkla konuya yaklaşabilmelidir. (Şelçuk: 98) Yargıya yapılan fiili müdahalelerin, hâkimlerin kanaatlerini etkilemeyeceğini varsaymak çok kolay olmamaktadır. Yürürlükteki Anayasa, “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler” demektedir. (Md. 138) Ancak 28 Şubat sürecinde egemen olan uygulamaya aykırı karar veren hâkimlerin kararları ve eşlerinin “çağdaş olmayan” şeklinde tabir edilen giyim tarzı nedeni ile soruşturma geçirmeleri, onların tarafsız hukuk normları uyarınca karar vermelerini güçleştiren veya engelleyen müdahale niteliğinde olmuştur.
Başörtülü davacılar lehine karar veren hakimlerin görev yerlerinin değiştirilmesi cezalandırmadır. Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 68. Maddesinde “yer değiştirme suretiyle atamanın” bir disiplin cezası olduğu beyan edilmektedir. Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulunun yapısı gereği yargıç ve savcıların görev yerlerinin sık sık değiştirilmesi, hem güvence zayıflığını ifade etmekte, hem de bağımsızlığına gölge düşürmektedir.
Yargıçlar hakkında açılan soruşturmalar başörtülü kadınlar hakkında somut mevzuat hükümleri yerine soyut genellemelerle tesis edilen kararlar, hukuk devleti ilkesini ve yargıya duyulan güveni olumsuz etkilemiştir. Aradan dokuz sene geçtikten sonra dahi, “28 Şubat sürecinin en çok yargıyı vurduğu” ifade edilmektedir. Prof. Dr. Mümtaz’er Türköne, “Yargıtay üyelerine, ardından hakim ve savcılara verilen irtica brifinglerini hatırlatarak, “Bu manzara Türkiye’de yargının prestijini çok sarstı, yargıya olan güveni azalttı, Hükümet, yasama organı bir seçimle yenilenir, güven tazelenir; ama yargı öyle değil. Yargı kimliği, kişiliği ile yaptığı en küçük hata ile mensubu olduğu sisteme zarar verir. 28 Şubat sürecinde talimatla dâvâ açılıyordu. Yargı, savcılar ve hakimler baskı altına alınıyordu. Yargı bağımsızlığı ile ilgili bugün insanların kafasındaki soru işaretlerinin herhalde büyükçe bir kısmı, 28 Şubat sürecindeki o irtica brifinglerine dair fotoğraflarla birlikte anılıyordur.” ifadeleri ile bu duruma işaret etmektedir (Yeni Şafak 20.02.2007).
D. Uluslararası Hukuk ve Pozitif Hukuk Açısından Başörtüsü Yasakları
1. Uluslararası Hukukun Değerlendirilmesi
Din ve vicdan özgürlüğünün varlığının en önemli göstergesi, inanılan dinin gereklerini yerine getirebilmektir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 18. maddesi, “Herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğü vardır; bu hak din ya da kanaatini tek başına ya da toplu olarak, hem kamusal hem özel alanda, öğretim ibadet ayin ve törenler yoluyla izhar etme özgürlüğünü içerir” şeklindedir. BM Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 2. maddesinin 1. fıkrası,
“Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet, bu Sözleşmede tanınan hakları ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın, kendi toprakları üzerinde bulunan ve egemenlik yetkisine tabi olan bütün bireyler için güvence altına almayı ve bu haklara saygı göstermeyi taahhüt eder.”
şeklindedir. Sözleşme ile devletten “herhangi bir ayrım gözetmeksizin” tüm dinsel, politik ya da başka türden görüşlere saygı gösterilmesi ve hakların güvence altına alınması, özellikle talep edilmektedir.
Düşünce, vicdan ve din hürriyeti, Türkiye’nin de taraf olduğu BM Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesinin 18. maddesi tarafından teminat altına alınmaktadır. Bu maddeye göre din özgürlüğüne getirilecek kısıtlamalar ancak, “kamu güvenliğini, kamu düzenini, halk sağlığını veya ahlaki değerleri yahut başkalarının temel hak ve hürriyetlerini korumak için gerekli” olmaları durumunda kabul edilebilirler.
Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi, din ve kanaat özgürlüğünü mutlak bir hak olarak tanımlamakta ve olağanüstü durumlarda dahi sınırlanmasına izin vermemektedir. İstisnai olağanüstü bir durum halinde 18. maddeye aykırı tedbirler alınmamaktadır (LTD 2005: 126).
BM İnsan hakları Komitesi, 22. numaralı yorumunda da;
“Dinini veya inancını ifade etme hürriyeti bireysel olarak veya toplum içinde başkalarıyla ya da özel olarak tatbik edilebilir. Dinini veya inancını ifade edebilme özgürlüğü, ibadet etme, itaat, tatbik etme ve öğretme açısından geniş anlamda birçok fiili kapsayabilir. ‹ibadet etme kavramı, inancı doğrudan ifade eden ritüel ve seremonileri ve aynı zamanda bunlarla bağlantılı birçok fiili, ibadethane inşa etmeyi, ritüel formüller ve araçlar kullanmayı, semboller göstermeyi, tatil ve istirahat günlerine uymayı kapsamaktadır. Din ya da inancı yerine getirme sadece seremonik fiilleri değil, perhiz geleneği gibi düzenlemeleri, özel elbiseler giyinmeyi ve başörtülerini, hayatın belli basamaklarıyla ilişkili ritüellere katılmayı da kapsamaktadır... .”
demektedir. Komite 20 Temmuz 1993 tarihli bu yorumda, kendine özgü dinsel başlıkların giyilmesinin dinsel yaşamın korunması gereken bir yönü olduğunu açıklanmıştır. (HRW-IHIK, http://www.hrw.org/backgrounder/eca/turkey/2004, 2004: 33).
Bu çerçevede, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, dini inancını ifade edebilme hürriyetini özel elbiseler giyinme ve başörtüsünü takabilmeyi de kapsayacak şekilde yorumlamaktadır. Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesinin denetleme organı olan İnsan Hakları Komitesi, dini inancı ifade etmeye yönelik müdahaleleri hukuk dışı bulmaktadır. Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesine taraf olan ülkelerin iç hukuklarını ve politikalarını İnsan Hakları Komitesinin saptamalarla uyacak şekilde düzenlemesi (EKİNCİ, İnsan Hakları Araştırmaları, 2005) gerekmektedir.
Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin, sözleşmenin tarafı olan ülkelerde uygulanmasını gözlemlemek amacıyla kurulmuş olan İnsan Hakları Komitesi, Özbekistan aleyhinde vermiş olduğu bir kararında;
“Başvurucu mağdur, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün ihlâl edildiğini, inancının gereği olarak tatbik ettiği başörtüsünü tatbik etmekten vazgeçmek istememesi nedeniyle, üniversiteden uzaklaştırılmış olduğunu iddia etmektedir. Komite kişinin dinini ve inancını ifade etme hürriyetinin toplum içinde, din ve inancına uygun kıyafet giymeyi de kapsadığını kabul eder. Bunun da ötesinde komite, kişinin özelde ya da toplum içinde dini elbise giymesinin yasaklanmasını, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 18. maddesinin 2. fıkrasında belirtilmiş olan kişinin din seçmesini ya da değiştirme özgürlüğüne zarar verecek herhangi bir zorlamayı yasaklayan hükmünün ihlâli olarak değerlendirir.”
demektedir (BM İHK, AUTHOR v Uzbekistan, Communication No. 931/2000, U.N. Doc.CCPR/C/82/D/931/2000 URL,
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/622eb4103da2c6a0c1256f9b004fdd45?Opendocument, 18.01.2005, rg .5)
25.06.1993 tarihli İnsan Hakları Uluslararası Konferansında kabul edilen Viyana Deklarasyonu’nun 22. paragrafında da şu ifadeler yer almaktadır;
“Tapınma ve ibadet hakkı imanın doğrudan ifadesi, tezahürü olan ferdi ve toplumsal merasim ve ibadet yeri, ibadet usulü, bunların tabi bir gereği olan değişik hal ve hareket tarzlarını, mesela mabetler inşasını, belli bir ibadet biçimlerini, ibadet eşyasını, semboller çıkarmayı, mübarek günleri anmayı da içerir. Dinî ve imanî ifa ve icra, yerine getirme yalnızca belli meslekleri, ibadetleri yerine getirmeyi değil, aynı zamanda dini gelenekleri de yaşamaya, mesela düzenli veya belli günlerde oruç tutmayı, diyeti (vejetaryenlerin orucunu ifayı), ayrıca kıyafetler giyme ve takmayı başörtüsü örtünmeyi, hayatın belli safhalarında toplu halde ayinlerde bulunmayı, bir toplulukça geleneksel olarak söylenen kelime ve terimlerin söylenmesini de içermektedir.”
1975 Helsinki Nihai Metni’nde, Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı’na (AGİT) üye devletlerin, “kendi vicdanî kanaatlerine uygun olarak davranmakta olan bireyin, münferiden ya da toplu olarak dinini veya inancını ilan etme ve onu yerine getirme özgürlüğüne saygı göstereceklerini” kabul etmişlerdir (AGİT Deklarasyonu: İlke IV, prg.3). Üye devletler bu tarihten sonra bu taahhütlerini müteaddit defalar tekrarlayarak teyit etmişlerdir. 1989 Viyana Sonuç Belgesi’nde, “ ‘din’ sebep gösterilerek kişiye karşı ayrımcılık yapılmasını engellemek ve bunu tümüyle ortadan kaldırmak için etkili önlemler alma ve farklı dine mensup topluluklar arasında karşılıklı hoşgörü ve saygı ortamının gelişmesine yardım etme konusunda anlaşmışlardır” ifadeleri yer almaktadır. (HRW-IHIK, http://www.hrw.org/backgrounder /eca/turkey/2004, 2004)
“Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair Sözleşme” taraf devletlere, erkeklere ve kadınlara, ekonomik, sosyal, kültürel, kişisel, siyasi ve diğer alanlardaki haklardan yararlanmaları konusunda eşit haklar sağlama yükümlülüğü getirmektedir. (BM Genel Kurulu T. 18.12.1979, S. 34/180)
Sözleşmeye göre taraf devletler;
- Kadınlara karşı ayrımcılık niteliğindeki bir eylem veya uygulamadan kaçınmak ve kamu kurum ve kuruluşlarının bu yükümlülüğe uygun davranmalarını sağlamak,
- Herhangi bir kişi, kurum veya kuruluş tarafından kadınlara karşı ayrımcılık yapılmasını önlemek,
- Kadınlara karşı ayrımcılık oluşturan mevcut yasaları, hukuki düzenlemeleri, gelenekleri ve uygulamaları değiştirmek veya kaldırmak için gerekli her türlü tedbiri almak;
- Kadınlara karşı ayrımcılık oluşturan bütün ulusal ceza hükümlerini kaldırmak konularında taahhütte bulunmuşlardır.
Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Kaldırılması Komitesi (CEDAW) taraf olan devletlere gizli ya da açık her türlü ayrımcılığı ortadan kaldırma yükümlülüğünü getirmiş olup sadece yasal olarak ayrımcılığın kaldırılmasını yeterli görmemiştir. Yasal olarak kadınlara verilen hakların pratik hayatta uygulamaya geçirilmesi gerekmektedir. Buna karşın Türkiye’de yukarıda açıklanan uygulama, başörtülü kadınların eğitim, çalışma ve siyasal yaşamdan tamamen dışlanması ile sonuçlanmaktadır. Bu durum özellikle kadınların toplumsal yaşama katılımını olumsuz etkilemektedir.
Yapılan araştırmalar, Türkiye’de genel olarak yasalardaki hakların, kısıtlı bir şehirli kesim dışında Türkiye toplumuna nüfuz etmediği gerçeğini ortaya koymaktadır. Türkiye, cinsiyet eşitliği açısından hemen hemen her ölçüte göre Avrupa ülkelerinin gerisinde yer almaktadır. Kasım 2006'da İstanbul'da gerçekleşen Dünya Ekonomik Forumu toplantısında sunulan rapor, Türkiye'nin cinsiyet temelli eşitsizlikler açısından 115 ülke arasında 105. sırada yer aldığını göstermektedir. Kadının eğitim, sağlık, parlamento ve çalışma yaşamına katılımının değerlendirildiği bu tabloda AB (Avrupa Birliği) ve OECD (Avrupa Ekonomik ve İşbirliği Örgütü) ülkeleri arasında işgücünde en düşük kadın oranına sahip olan ve kadınlar arasında okuryazar oranı açısından en kötü durumdaki ülke Türkiye'dir. (ESI (European Stability Initiative), “Sex and Pover in Turkey: Feminism Islam and the Maturing of Turkish Democracy”, Berlin İstanbul, 02.06.2007, http://www.esiweb.org/pdf/esidocument id 90.pdf)
2007 AB İlerleme Raporunda ifade edildiği üzere, Türkiye’de cinsiyet eşitliğini teminat altına alan yasal çerçeve mevcuttur. Ancak bu çerçeveyi sosyal bir gerçek haline dönüştürmek için daha fazla çabaya ihtiyaç duyulmaktadır. Zira ekonomik katılım ve fırsatlar, eğitim düzeyi, sağlık ve siyasi güç açısından kadın ve erkek arasındaki fark belirgin düzeydedir. (Türkiye için AB ilerleme Raporu 2007 (Kadın) http://www.ucansupurge.org/index.php?option= comcontent&task=view&id=4022&Itemid=72)
Başörtülü kadın oranı çok yüksek olduğundan, eğitim çalışma ve siyasal yaşama katılımlarındaki dışlama ve ayrımcılık cinsiyet endekslerine olumsuz yansımaktadır. Bu nedenle CEDAW, 2005 yılında Türkiye ile ilgili devletin vermiş olduğu dönemsel kadın hakları raporunu değerlendirirken mevcut ayrımcılığın eğitim hakkı üzerindeki olumsuz etkisine dikkat çekmiştir. “Okullar ve üniversitelerdeki başörtüsü yasağının kız çocukları ve kadınlar üzerindeki etkilerini dikkate almak gerektiğini” belirtmiş ve bu konuda istatistikî veriler talep etmiştir (CEDAW/C/2005/I/CRP.3/Add.8/rev.1, Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Kaldırılması Komitesi(CEDAW), 32. Oturum, 10-28 Ocak 2005, parag 33, 34, 43.)
13.02.2007 tarihinde Avrupa Parlamentosu “Türkiye’de sosyal, ekonomik ve politik hayatta kadınların rolüne ilişkin Avrupa Parlamentosu Önergesi”nde Türkiye’de giyim ayrımcılığının, iş yaşamında mağduriyetlere yol açtığını tespit etmiştir ( European Parliament Resolution On Women's Role in Social, Economic and Political Life in Turkey (2006/2214(INI)), Women in Turkey, 13 February 2007 – Strasbourg, P6_TA-PROV(2007)0031- A6-0003/2007).

Bu bağlamda kadınların kıyafetleri nedeniyle farklı muamelelere maruz bırakılmalarını uluslararası hukuktaki yükümlülüklerin ihlali olarak değerlendirmek gerekmektedir. Yasal mevzuat açısından iç hukuk aynı doğrultudadır. Anayasa’nın 90. maddesi uluslar arası sözleşmeler iç hukuk hükmündedir ve hatta usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

2. İç Hukuk Açısından Durumun Değerlendirilmesi
a. Anayasa Başın Örtülü Olmasını Yasaklamakta mıdır?
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında, kıyafete sınırlama getiren herhangi bir madde bulunmamaktadır. Anayasa’nın herhangi bir maddesini, başın açık olma zorunluluğu getirdiği ya da örtülü kadınlara karşı farklı uygulamalar gerçekleşebileceği şeklinde yorumlamak mümkün değildir. Hak ve hürriyetleri ilgilendiren bir konuda, mevzuatta açıklık ve kesinliğin bulunması ve sınırlamaların dar yorumlanması esastır. Hukuk devleti ilkesi gereği yasaklayıcı hükümler getiren kuralların yoruma açık olmaması, şüpheye yer vermeyecek açıklıkta konuyu ifade etmesi gerekmektedir.
Anayasa’nın 5. maddesi, “insanın maddi ve manevi varlığını gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı devlete yükümlülük olarak” vermektedir.
“Temel hak ve hürriyetlerin niteliği”nin öngören 12. maddede “Herkes, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilemez, vazgeçilmesi temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” ifadeleri yer almaktadır.
“Kanun önünde eşitlik” başlığını taşıyan 10. madde de “Herkes(in), dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit” (olduğu) öngörülmektedir.
Anayasanın 42. maddesinde, “kimsenin eğitim öğretim hakkından yoksun bırakılmayacağı” hüküm altına alınmıştır.
Anayasanın 24. maddesi “Herkes vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. Kimse ibadet, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz, dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.” ifadelerini içermektedir.
Anayasanın 70. maddesine göre de “her Türk vatandaşının devlet memuriyetine girme hakkı vardır”.
Başını örten kadınlar ise temel hakları kullanırken yukarıda verilen örneklerde de olduğu gibi engellemeyle karşılaşmaktadır. Kişiye, zamana ve yere göre değişen yorumlarla kadınlardan başlarının açmalarının istenmesi ve açmadıklarında hakları kullanmalarına izin verilmemesi, mevcut ayrımcılığın Anayasa’ya aykırılığının kabulü için yeterli bir nedendir. .
b. Kadınların Başlarının Örtülü Olmasını Engelleyen Bir Yasa Hükmü Bulunmakta mıdır?
Türkiye Cumhuriyeti yasalarından sadece iki tanesi kılık kıyafetle ilgili hüküm içermektedir.
Bunlardan birincisi 28.11.1925 tarihli ve 671 sayılı “Şapka İktizası Hakkındaki Kanun”dur. Yasa, TBMM üyelerine ve memurlara şapka mecburiyeti getirmektedir. Bu kanun erkeklerin şapka dışındaki bir başlığı kullanmasını engellemektedir. Söz konusu hüküm, münhasıran erkeklere ilişkin olup, kadınların başlarını örtmesini engellemeye yönelik herhangi bir ifade içermemektedir.
Kılık kıyafete ilişkin yegâne ikinci yasa, “Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun”dur (T. 03.12.1934 S. 2596). Altı maddeden oluşan yasa, açıkça ruhanilerin kıyafetlerine, izcilik, sporculuk gibi toplulukların, yabancı memleketlerin siyaset, askerlik ve milis teşekküllerin ve ecnebi teşekkül mensuplarının kıyafetlerine ilişkindir. Yasa, hangi din veya mezhepten olursa olsun, mabet veya ayinler (dini törenler) dışında, dini kisvelerin giyilemeyeceği”ni düzenlemektedir. Yasada öngörülen bu yasak din adamlarınca giyilmesi söz konusu olan sarık, cübbe ve ruhanilerin giydikleri kıyafetleri için olup yine erkekleri ilgilendirmektedir.
Başını örten kadınlar da “ruhani” olarak değerlendirilemez. Başörtülü kadınlar bir dinin temsilcisi değildirler. Başörtüsü de din temsilcilerinin giydiği bir kıyafet değildir. Söz konusu kanun hükmünü en geniş yorumu dahi dinsel inancının gereklerini yerine getirmeye çalışan bireyler açısından uygulamak mümkün değildir.
‘Ruhani kıyafet’ tanımı, Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanunun Tatbik Suretini Gösterir Nizamname’nin (RG T.:18.02.1935 S.2933) 2. maddesinde ‘din adamlarının kıyafeti’ olarak açıklanmaktadır. Kanunun uygulanmasını göstermek üzere çıkartılan Nizamname’de de kadınlara ilişkin herhangi bir hüküm, en ufak bir kısıtlama veya yasaklama ya da herhangi bir atıf yer almamaktadır. Kanundaki düzenlemenin, yorum yoluyla yasada öngörülen kişiler haricindeki kişilere uygulanmasına imkân yoktur. 1934 tarihli yasa, başörtülü kadınlara karşı farklı bir muamele gerçekleştirilmesine gerekçe oluşturacak nitelikte değildir.
Bu noktada Anayasa’da güvence altına alınan devrim yasaları dâhil olmak üzere kadınların başlarının açık ya da örtülü olmasına ilişkin bir yasa yoktur. Başörtüsü yasaklarının anayasal bir temeli olmadığı gibi, yasal bir temeli de bulunmamaktadır. Uygulama da, kanunların sınırlamadığı bir özgürlük kullanımının yargı kararları veya yönetmeliklerle engellenmesi söz konusudur.
Özellikle yükseköğretim kurumlarında gerçekleşen fiili bir yasak söz konusu olduğundan, konunun Yükseköğretim mevzuatı açısından değerlendirmek gerekmektedir.
c. Yükseköğretim Mevzuatı Başörtülü Kadınlara Karşı Farklı Muamele Yapılmasını Gerektirmekte midir?
Eğitim, temel bir haktır ve devletler eğitim hakkını bir kamu hizmeti olarak tüm bireylere sunmak zorundadır. Ulusal ve ulusal üstü mevzuatta devletler, vatandaşlarının eğitim ve öğretimini yalnızca üstlenmekle kalmamıştır, vatandaşları arasında fırsat eşitliğini sağlamayı, bu görevini tam bir adalet ve eşitlik içinde yerine getirmeyi de yüklenmiştir.
Uluslararası hukuk, eğitim hakkının kullanılmasında akademik özgürlüğün vazgeçilmez yerini uzun süre önce tanımıştır. Eğitim hakkı, Evrensel İnsan Hakları Beyannamesinin 26/1 no’lu bendinde yer almaktadır. Bu madde uyarınca “herkesin öğrenim görmeye hakkı vardır.”
BM Ekonomik Sosyal Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi (ICESCR) de 13. maddesinde “Bu sözleşmenin tarafı olan devletler, herkesin öğrenim görme hakkı olduğunu kabul eder” ifadeleriyle eğitim hakkı düzenlenmektedir. Madde, öğrenim hakkını, eğitimin amacını ve kapsamını, öğretmenlerin ve öğretmen birliklerinin ulusal eğitim politikalarının oluşturulmasında ve uygulanmasında oynadığı kritik rolü ayrıntılarıyla ortaya koymaktadır. Bu sözleşmede sıralanan hakların içeriğinin resmi olarak yorumlanmasından sorumlu BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi (ESCR), öğrenim görme hakkının önemini “öğrenim hem belli başına bir insani haktır hem de öteki insan haklarının gerçekleştirilmesine yönelik kaçınılmaz bir araçtır” olarak açıklamaktadır (HRW-IHIK, http://www.hrw.org/ backgrounder/eca/turkey/2004, 2004: 8).
Buna göre “Yükseköğrenimin, olası her türlü araç kullanılarak, yeterlilikleri ölçüsünde herkes için eşit ölçüde erişilebilir” kılınmalıdır. Aynı sözleşmenin 2. maddesinin ikinci fıkrası ise sözleşmede tanımlanan tüm hakların yaşama geçirilmesinde devletin ayrımcılık yapmayacağını güvence altına almakta, “din ya da politik ya da başka görüşler”e göre ayrım yapılmasının kabul edilemez olduğunu vurgulamaktadır. Bu hüküm bir öğrencinin bir üst öğretim düzeyine yükselme hakkının, yalnız yeteneğine dayandırılabildiğini, onun politik ve dini eğilimlerine göre verilemeyeceğini ortaya koymaktadır. Türkiye’deki yasal mevzuat da, yükseköğretimin herkese açık olması yönündedir.
Anayasa’nın 42. maddesi kimsenin eğitim ve öğretim hakkından mahrum bırakılamayacağını öngörmektedir. “Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi” başlığını taşıyan madde metni:

"Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz.
Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.
Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz.
Eğitim ve öğretim hürriyeti Anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmaz..
... Eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür. Bu faaliyetler her ne surette olursa olsun engellenemez”
şeklindedir.
d. Anayasa’da Öğrenim Hakkı İle İlgili Yapılan Değişikliklerin Değerlendirilmesi
Yükseköğretim kurumlarında başörtüsü yasağının neden olduğu sorunları ortadan kaldırmak üzere parlamento oldukça yüksek bir katılımla (%74,5) iki siyasi partinin desteğiyle 23.02. 2008 tarihinde Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerinde değişiklik gerçekleştirmiştir. Madde değişiklikleri, temel bir hakkın kanun hükmü olmadan sınırlanamayacağına ilişkin Anayasa’da yer alan temel kuralın, yükseköğretim hakkında tekrarlanmasından ibarettir. Temel bir hakkın sadece yasada açık bir hüküm varsa kısıtlanabileceğine ilişkin evrensel norm zaten Anayasa’nın 13. maddesinde yer almaktadır. Ayrıca “kanun önünde eşitlikle” ilgili madde gerekçesine “giyim kuşam nedeniyle hizmetlerin verilmesinde ayrımcılık yapılamayacağı” belirtilmiştir.
Anayasa’nın yeni 42. maddesine eklenen ifadeler şöyledir:
“Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir.” (23.02.2008 R.G. 9 Mart 2008 )
Anayasanın 42 nci madde gerekçesinde ise;
“Eğitim ve öğretim hakkının kişilerin en temel ve vazgeçilmez haklarından olduğu bu nedenle bu hakkın sınırlandırılması ancak kanunun açık belirttiği istisnai durumlarda Anayasa 13. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin “özlerine dokunulmaksızın yalnızca ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve ancak kanunla” sınırlandırılması öngörülmüştür. Kanunun açıkça yasaklamadığı bir fiil, tutum veya davranıştan dolayı idare hiç kimseyi eğitim ve öğretim hakkından mahrum bırakamaz. Bu değişikliğin amacı yükseköğretim hizmetlerinden yaralanan vatandaşlar arasında eşitliği sağlamak ve yükseköğretim kurumlarında öğrenim hakkından mahrum edilen kişilerin bu hak mahrumiyetini ortadan kaldırmaktır”
ifadesi yer almaktadır.
Anayasasının 10 uncu maddesi de değiştirilmiş ve bu maddenin dördüncü fıkrasına “bütün işlemlerinde” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ibaresi eklenmiştir. Anayasa’nın “kanun önünde eşitlik ilkesini” düzenleyen 10. maddesi ;

“Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”
iken
“Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”
şeklinde dönüştürülmüştür.
AKP ve MHP’nin üzerinde mutabakata vardığı Meclis Milli Eğitim Komisyonuna gönderilen Yükseköğretim Kanunu Ek 17. madde teklifi;
Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir. Hiç kimse başının örtülü olması sebebiyle yüksek öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz ve bu yönde uygulama ve düzenleme yapılamaz. Ancak başın örtülmesi, kişinin yüzü açık ve kimliğinin tanınmasına imkan verecek ve çene altından bağlanacak şekilde olması gerekir.
şeklindedir. Bu önerinin yasalaşmaması doğrudur. Zira demokratik hukuk devletinin mevcut olduğu bir ülkede başın nasıl örtülü olması gerektiğine ilişkin bir yasa çıkartılamazsa, başın açık olması gerektiğine ya da nasıl örtüleceğine ilişkin bir yasa çıkartmak da mümkün değildir. Yükseköğretim Kanunu’na “başın örtülmesinin çene altından bağlanacak şekilde olması gerekeceğine” yönelik ifadeler en başta hukuk tekniğine aykırı olacaktır. Başörtüsünün kullanım şekline ilişkin bir ifadenin hukuk metinleri içerisinde yer alması, her şeyden önce Anayasa’nın 17. maddesinde de ifade edilen bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına aykırılık teşkil etmektedir. Yükseköğretim Kanunu 17. maddede yapılmak istenen değişiklik ile başörtüsü kullanımının sınırının çizilmesi, bireyin özgürlüğünü ve onun kişiliğini serbestçe geliştirme hakkını ihlal niteliğindedir. Yasalarda bir eteğin modelini ya da boyunu düzenleyen bir hüküm yer alamayacağı gibi, başın nasıl örtüleceğine ilişkin bir hüküm de yasalarda düzenlenemez. Sorunları çözmeye matuf düzenlemeler başka keyfi düzenlemelere yol açıcı nitelikte olmamalıdır.
Kaldı ki, değişiklik yapılmak istenen Yükseköğretim Kanununun Ek 17. maddedeki “Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile yükseköğrenim kurumlarında kılık-kıyafet serbesttir” ifadesi, zaten yükseköğrenim kurumlarında başörtüsü dâhil her türlü kıyafete serbestlik tanımaktadır.
aa. Anayasa Değişikliği Sonrası Yaşanan Gelişmeler
Anayasa’da yapılan değişiklik genelge ve mahkeme kararlarındaki yorumların yasağa gerekçe olamayacağını açık ve net olarak ifade etmektedir. Bu durumda eğitim hakkının engellenmesi yasanın öngördüğü şekilde “hukuka aykırı davranış” olacaktır.
“Eğitim ve öğretimin engellenmesi” Türk Ceza Kanunu’na göre suçtur. 112 madde;
1) Cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla;
a) Devletçe kurulan veya kamu makamlarının verdiği izne dayalı olarak yürütülen her türlü eğitim ve öğretim faaliyetlerine,
b) Öğrencilerin toplu olarak oturdukları binalara veya bunların eklentilerine girilmesine veya orada kalınmasına,
Engel olunması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”
şeklindedir. Anayasa değişikliğine rağmen başörtülü öğrencileri okula almayan memurlar “görevin kötüye kullanılması suçunu” işlemektedirler.
Türk Ceza Kanunu 257. Madde;
“Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişinin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişiler haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır ”
ifadesini taşımaktadır. Anayasa’nın 137. maddesine göre “konusu suç olan hiç bir emir hiçbir suretle yerine getirilemez”. Öğrencileri yükseköğretim kurumlarına almama emrini yerine getiren kişiler, emri verenlerle aynı suçu işlemektedirler.
Yükseköğretim Kurulu başkanı tüm üniversite rektörlerine 25.02.2008 tarihli yazı göndererek, kamu görevi ifa eden yükseköğretim kurumları yöneticileri, anayasa değişikliğini göz önünde bulundurmak zorunda olduklarını ifade etmiştir. Danıştay YÖK başkanını tek başına genelgeye yayımlama yetkisi olmadığı gerekçesiyle 10.03.2008 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı vermiştir.
bb. Değişikliğin uygulanmayı değiştirmemesi
Anayasa değişikliği Meclis tarafından kabul edilmiş, cumhurbaşkanınca onaylanmış ve 9 mart 2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna karşın anayasa değişikliği dahi öğrencilerinin eğitim haklarını kullanmalarını sağlayamamıştır. Anayasa değişikliği sonrasında çoğu üniversite rektörü başörtülü kadınlara üniversiteye ait mekânlara almamaya devam etmişlerdir. (Üniversiteler karmakarışık, http://www.hurriyet.com.tr/ gundem/8213242.asp? gid=229&sz=60347) Hatta dönemin İstanbul Üniversitesi rektörü Mesut Parlak bir televizyon kanalında "Bu gerginlik bizi bile etkileyecek. Belki hiç hakkımız olmadığı halde, türbanlı bir öğrenciye, cumhuriyet ilkelerinin kıyafetlerine aykırı diye hak ettiği notu vermeyeceğiz" şeklinde konuşmuştur (http://www.stratejikboyut.com /news_detail.php? id=4036 İstanbul Üniversitesi rektörü Mesut Parlak 'Türbanlıya Hakettiği Notu Vermeyiz', 01.02.2008). Hatta bir öğretim görevlisi “Türbanlı bir öğrenciye ders vermek istemediğini” televizyonda beyan edebilmektedir. (http://www.uludagsozluk.com/k/turbanli-bir-ogrenciye-ders-vermek-istemiyo rum/)
Rektörler uygulamayı değiştirmeyeceklerini açıkça deklare etmişlerdir, yaygın medya tarafından, öğrencilerinin kendi bölümlerine girmeleri “kaos” şeklinde yansıtılmıştır. “411” el kaosa kalktı” Hürriyet Gazetesi (10.02.2008). “Anayasa değişikliği kansız olmaz” (Akşam Gazetesi, 11.02.2008) şeklinde gazete haberleri yayımlanmıştır. Akabinde de, Cumhuriyet Başsavcılığınca ağırlıklı olarak hiç kimsenin eğitim hakkından yoksun bırakılamayacağını ifade ettiği gerekçesiyle iktidar partisi hakkında “laikliğe aykırı fillerin odağı haline geldiği iddiasıyla” Anayasa Mahkemesi tarafından parti kapatma davası açılmıştır (http://www.milliyet.com.tr/default.aspx?aType=SonDakika&Kategori=siyaset& ArticleID= 505389& Date=14.03.2008&ver=79, Milliyet).
İddianamedeki en bariz gerekçe parti başkan ve üyelerinin yükseköğretim kurumlarında başörtülü öğrencilerinin alınmamasının insan hakkı ihlali olduğu ancak kurumsal mutabakat sağlandığında sorunun çözüleceğini” ifade etmeleridir. İddianamede 71 kişi hakkında beş yıl süreyle siyasi parti üyesi olmasının yasaklanması istenmiştir. Sadece “Türban yasağı insan haklarına aykırıdır. Türban yasağı savunulamaz” ya da “Başörtüsünün insan hakları ihlali olduğu ortadadır” ifadelerini kullanmak, seçilmiş bir milletvekilinin beş yıl süreyle parti üyesi olmasının yasaklanılmasının talebi yeterli bir nedendir (AKP Kapatma İddianamesi Mehmet Elkatmış s.90, Bülent Gedikli s. 92). Aynı şekilde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından eski devlet bakanı Güldal Akşit için siyaset yasağı talep etmesinin tek nedeni, “2005 yılı Ocak ayında ABD'de katıldığı Birleşmiş Milletler'e bağlı Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (CEDAW) Komitesi'nin Türkiye konulu özel komite toplantısında CEDAW üyelerince sorulan bir soruya "Türkiye'de bir başörtüsü sorunu vardır. Genç kızlarımızın eğitim alması önünde engel teşkil etmektedir. Üniversitelerimize fiilen devam edemedikleri için eğitim almaları engellenmektedir" şeklinde cevaplamasıdır (İddianame s.89)

cc. Anayasa Mahkemesi süreci ve kararın değerlendirilmesi
Ana muhalefet partisi Cumhuriyet Halk Partisi(CHP) de, yürürlükteyken uygulanmayan Anayasa değişikliğinin başörtüsü yasağını kaldırdığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne müracaat ederek değişikliğinin yok sayılmasını ve iptalini talep etmiştir.

Anayasa Mahkemesi 05.06.2008 tarihinde söz konusu değişikliklerinin Anayasa’nın başlangıç bölümüne ve laiklik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle yürürlüğünü durdurmuştur. Anayasa’nın 148. maddesi Anayasa Mahkemesi’nin “yetki ve görevlerini” düzenlemektedir. Buna göre Anayasa’da bir değişik yapıldığında Anayasa Mahkemesi’nin esastan inceleme yapma yetkisi yoktur. Anayasa’ya göre Anayasa değişiklikleri, sadece şekli yönünden denetlenir. Şekil bakımından denetlenecek hususlar da, Anayasa da tek tek yazılmıştır. Anayasa koyucu, “şekli denetimi, esasa ilişkin denetimi de içerecek şekilde geniş yorumlamanın” önüne geçmek için şekli denetimin kapsamını açıkça belirlemiştir. Madde de yazılı olan “”sadece ya da sınırlıdır” ifadeleri açıktır ve yoruma elverişli değildir.

Anayasa Mahkemesi’nin “yetki ve görevleri” başlığını taşıyan 148. madde;

Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüğünün Anayasa’ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak olağanüstü hallerde sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkartılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.

Kanunların şekil bakımından denetlenmesi son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı, Anayasa değişikliklerinde ise teklif ve oylama çokluğuna ve ivedilikle görüşülüp görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususlarıyla sınırlıdır…
şeklindedir.

Anayasa Mahkemesi kendi verdiği bir kararında, Anayasa değişikliklerine ilişkin denetim yetkisinin sadece “teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı” olduğunu belirterek, “şekilden yola çıkarak, işin özüne ilişkin denetim yapma” önerisini reddetmiştir (E. 1987/9, K. 1987/15, T: 18.06.1987).
Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa değişikliklerinin yerindelik denetimi yapma yetkisi bulunmamaktadır. Anayasa’nın 6. maddesi,
Hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasa’da almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.”
hükmünü içermektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin bizzat Anayasa’ya göre Anayasa değişikliğinin doğruluğunu ya da yanlışlığını kendi yorumlarına uygun olup olmadığını denetleme yetkisi bulunmadığında ihtilaf yoktur. Ancak anayasa maddeleri, Anayasa Mahkemesi’nin parlamentonun yerine geçerek düzenlemeyi iptal etmesini engellememiştir.

Anayasa Mahkemesi’nın yürütmeyi durdurma kararı ile ortaya konduğu üzere konu başörtüsü olduğunda, Mahkeme kendi yetki ve görevleri ile ilgili Anayasa maddesini hiçe sayacak kadar “taraf” olmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin konu ile ilgili genel yorumu “giysi kişiliği yansıtan bir araçtır. Dinsel olsun olmasın, çağdaşlığa aykırı, devrim yasalarının öngördüğü düzenlemeyle çelişen giysiler uygun görülemez.” şeklindedir. (1989/1E, 1989/2 K. 07.03.1989T. para.67) Mahkemeye göre bir kişinin eğitim gören ya da eşit muamele görme hakkını kullanabilmesi için bu standarda uyması zorunludur. Bu konuda yapılan tüm değişiklikler mahkemece iptal edilebilir.

Nitekim kararda laiklik ve Anayasa’nın değiştirilemez maddelerine atıf yapılmıştır. Ancak Anayasa’nın kendi gerekçesinde yer alan laiklik değil, Mahkemenin kendi laiklik yorumu dikkate alınmıştır. “Bu sefer de yargının darbe yaptığı” olarak değerlendirilen bu gelişme yüksek yargının başörtüsü konusunda “paralel bir hukuk düzeni oluşturmaya” çalıştığını göstermektedir. Zira bu yorumla artık Anayasa Mahkemesi’nin inceleyemeyeceği herhangi bir Anayasa değişikliği söz konusu değildir.

Yasa koyucunun öngörmediği koşulları getirmek ya TBMM’ne meydan okumaktır, ya da yasa koyucunun yetersiz olduğunu düşünmektir. Her ikisi de bir felaketin habercisidir. Burada bir hukuki hata olmayıp, bilinçli ve sistemli yasa koyuculuk fonksiyonunu devre dışı bırakma, etkisiz hale getirme düşüncesi vardır. (Demirkol:63)

Bu noktada egemenliğin kayıtsız şartsız millete ait olması ve kanunların ve Anayasanın milletin seçtiği milletvekilleri eliyle yapılmasının da bir hükmü bulunmamaktadır. Tarafsız bir noktada durması gereken yargının belli şartlar altında hukuku göz ardı edilebileceğin, deklare etmiştir. Bu durum bir sonraki aşamada her yargıcın her konuyu hukuki normlardan önce kendisi bakış açısına göre değerlendirilmesi tehlikesini beraberinde getirmektedir. Devletin yüksek menfaatleri için evrensel hukuktan her sapma, hukuk devleti ilkesine zarar verdiğinden fayda yerine zarar vermektedir.

e. Yargı Kararlarının Hukuki Niteliği
Mahkeme kararları doğrultusunda başörtülü öğrenciler aleyhine hukuki bir durumun mevcut olduğu ve Anayasa değiştirilse dahi bunun değiştirilemeyeceği iddia edilmektedir. Halbuki anayasal mevzuat gereği içtihatlarla mevzuat oluşmaz. Mahkemelerin var olmayan bir yetkiyi kullanarak yükseköğretim kurumlarında başörtüsünü yasakladığı ve Anayasa ile dahi bunun değiştirilemeyeceği iddiası kabul edilemez. Türkiye yargıçlar devleti değildir Anayasa Mahkemesi de, Anayasa ve parlamentodan daha üstün değildir. Anayasaya göre kural koyma, yasa koyuculuk yalnız ve yalnız TBMM’ne aittir. (Demirkol: 63)
Hukukun temel ilkeleri uyarınca, yasaklanmayan serbest demektir. Mevcut Yükseköğretim Kanunu’nun da başörtüsü yasaklanmamıştır. Bu nedenle eşit muamele için, yargıçların bu yönde karar verme zorunluluğu yoktur. Türkiye’de Kıta Avrupası hukuk sistemi uygulanmaktadır. Hukuk devleti ilkesi kanun maddelerinin yürürlükte olduğu şekliyle uygulanmasını gerektirmektedir. Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 17. maddesi “kısa ve öz” olup, serbestinin tek sınırının yürürlükteki kanunlar olduğunu belirtmektedir. Türkiye Cumhuriyetinin hiçbir kanununda da kadınların kıyafetine ilişkin bir düzenlemeye rastlamak mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi kararı da temel bir hakkın kısıtlanması için açık bir yasa maddesi gerektiği hukuki gerçeğini değiştirmemektedir.
Aksi iddianın kabulü halinde YÖK eski Başkanı Erdoğan Teziç’in de zaman zaman belirttiği gibi, kanunların, hatta anayasanın değiştirilmesi mahkeme kararını değiştiremeyecek midir? Mustafa Şentop’un verdiği küçük bir örnek bu iddianın ne kadar asılsız olduğunu göstermeye yetecektir. YÖK, ilk olarak, 1973 yılında çıkartılan 1750 sayılı Üniversiteler Kanunu ile kurulmaktaydı. Ancak, Anayasa Mahkemesi, kanunun YÖK’ün yetkileriyle ilgili hükümlerinin önemli bir kısmını iptal ettiği için, 70’li yıllarda bir üst kurul olan YÖK faaliyet gösterememiştir. 1981 yılında 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu çıkartılmış ve YÖK yeniden düzenlenmiştir. Sonra da faal hale getirilmiştir. O zamandan beri, yani 27 yıldır aklı başında hiç kimse, “Anayasa Mahkemesi YÖK’le ilgili düzenlemeleri 1975’te iptal etmiştir, yeni bir kanunla YÖK tekrar kurulamaz, bu ancak Anayasa Mahkemesi kararını değiştirirse olabilir” dememiştir, diyememiştir. (http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=656824).

Zira Anayasa’nın 153. maddesinin son fıkrasına göre iptal edilen bir yasanın yerine aynı nitelikte bir yasa çıkarılamaz düşüncesi yanlıştır. Anayasa Mahkemesi kararları bağlayıcıdır demek, hangi kanun veya hükmü iptal edilmişse o hüküm yürürlüğünü yitirir, hangi kanun veya hükmünün iptali reddedilmişse o hüküm yürürlüğünü devam ettirir ve bu da herkesi bağlar. Yani bu iptal veya red herkes için geçerlidir. İptal aynı nitelikte veya benzer nitelikte bir kanunu çıkarmaya engel değildir. (Demirkol: 56,57)

f. Temel Hakların Kısıtlama Usulleri
Demokratik bir hukuk devletinde hakların kısıtlanması Anayasa ve uluslararası sözleşmelerde öngörülen usullere tabidir. Anayasanın 13. Maddesi, temel hak ve özgürlüklerinin sınırlama sebeplerini öngörmektedir. Madde;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
şeklindedir. Buna göre temel bir hakkın kısıtlanabilmesi için;
1. Açık bir yasa hükmü olması
2. Sınırlamanın Anayasa’nın ilgili maddesinde öngörülen sebeplerle gerçekleşmesi
3. Sınırlamanın Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaması
4. Sınırlamanın temel hak ve hürriyetlerinin özüne dokunmaması gerekmektedir.
Maddenin birinci fıkrasında “ancak kanunla” denilmek suretiyle, hak ve hürriyet sınırlarının münhasıran kanun konusu olduğu, yani yasama tasarrufundan başka bir düzenleyici tasarrufla (tüzük, yönetmelik vb) hak ve hürriyetlerin sınırlanamayacağı belirtilmiştir (AYM T: 21.10.1971, E:5376, AMKD S:10 s.64; AYM T:7.3.1989, E:1/12, AMKD S:25 s.146).
Bu şartların yanında vaki sınırlamanın temel hak ve özgürlüklerinin özüne dokunmaması gerekmektedir. “Öze dokunmama kavramı” Anayasa Mahkemesi kararında “bir hak ve hürriyetin gayesine uygun bir şekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılamaz duruma düşüren kayıtlara tabi tutulması” olarak tanımlanmaktadır. (T.:8.4.1963, E.:1963/25, K.:1963/87, AMKD S.1 s.228). Eğitim kurumlarına girmek için başın açık olma şartı getirilmesi bu hükümlerle çelişmektedir.
E. Yasağı ve Gerekçelerini Tartışmak
1. Başörtüsü Serbestisini Sağlayan Yasal Düzenleme, Yargı Kararlarıyla Geri Alınabilir mi?
Başörtüsü yasaklarının meşruluğunu ileri sürenlerin pozitif hukuk bakımından tek dayanakları yargı kararlarıdır. Anayasa Mahkemesi “dinsel inançla baş ve boynun örtülmesine serbestlik getiren Ek 16. maddeyi iptal etmiştir. Ek 17 maddeye ilişkin başvuruda ise kanun iptal etmemiştir. Ancak başörtüsünün kılık kıyafet serbestîsi içinde olmadığını ifade etmiştir. Yasağı Anayasa Mahkemesi kararından sekiz sene sonra başlatanlar gerekçe olarak yargı kararlarını sunmaktadırlar. YÖK, yasağı gerekçelendirirken açık bir kanun ya da Anayasa maddesi bulunmadığı için yargı kararlarındaki yorumlara dayanmaktadır. Yargı kararları ve yasağı savunan bazı öğretim görevlilerinin görüşleri de aynı yöndedir (Bkz. Gemalmaz, 2005:1287).
Ancak bu durum, yargı organlarının yasamanın yerine geçerek kural oluşturmaları anlamına gelmekte olup, Türkiye pozitif hukukuna da aykırıdır. Zira hukuk mevzuatı, yargı kararları ile oluşmasına imkan yoktur. Yargı organlarının yasak getirebileceği iddiası bizatihi Anayasa ile çelişmektedir. 1982 Anayasasının, 153. maddesinin 2. fıkrası,
“Anayasa Mahkemesi, bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez”
hükmünü içermektedir. Bu maddede, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı verirken dahi kanun koyucu gibi hareket edemeyeceği, yeni bir düzenleme getiremeyeceği açıkça vurgulanmaktadır.Aynı durum diğer yargı organları için de geçerlidir. Anayasa’nın 125. maddesinin üçüncü fıkrasında,
“Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez”
hükmü yer almaktadır. Maddede idarenin yargısal denetiminin idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunlukların denetlenmesi ile sınırlı olduğu, dolayısıyla yargı organının idarî işlemin yerindeliğini denetlemeyeceği de belirtilmiştir. Bu ilkenin sonucu da yargı organının idare yerine geçerek karar almaması, idarî işlem ve eylem niteliğinde yargı kararları verilmemesidir. Yargı, ancak, önüne gelen olayla ilgili ve bu konuyla sınırlı bir karar verme yetkisine sahiptir. Hangi yargı mercii olursa olsun, bir yargı kararının, yasa gibi uygulamaya dayanak yapılması yargı merciinin, yasama organı yerine ikame edilmesi anlamına gelmektedir.

Anayasa yargılamasında Anayasa Mahkemesinin, yasama organının yerine, idari yargılamada ise idare mahkemelerinin ve Danıştay’ın kendisini idarenin yerine koyup kanunlar ve idari işlemler gibi tasarruflar ortaya koyması bir yerindelik denetimidir. Her iki mahkeme denetlediği işlemleri sadece iptal edebilirler. Ayrıca iptal hükümleri ile yeni bir kanun veya idari düzenleyici işlem yapma hareketine girmemeleri gerekir. Yargının kararları iptal yerine ayrıca bir düzenleme anlamında kendini gösterirse bu yasama organını ve yürütme ve idareyi yok saymaktır, yargının bir fonksiyon gaspı içinde olduğu ortaya çıkar. (Demirkol:83)
Anayasa’ya göre yasama, yürütme, yargı organları ve görevleri kesin çizgilerle ayrılmıştır. Hiçbir organ, diğerinin alanına müdahale etme hak ve yetkisine sahip değildir. "Kuvvetler ayrılığı" ilkesi, yasama, yürütme ve yargı organlarının kendi alanlarında etkinlik göstermesini gerektirmektedir. Demokratik sistemin işlemesi bu ayırımın korunmasına, daha açık ifadeyle organların birbirlerinin görev alanlarına müdahale etmekten kaçınmalarına bağlıdır. (COŞKUN, http://www.liberal-dt.org.tr/index.php?lang=tr&message=article&art=340, 2007).
Anayasa Mahkemesi ise kanunlarla ilgili iptal istemlerini kabul ya da ret edebilir. Ancak bir kanunu iptal etmeyip, nasıl uygulanacağı konusunda direktif veremez (ŞENTOP, 1997: 69). Herhangi bir kanunun nasıl uygulanacağı yönünde mütalaa verme ve kanunda olmayanı bir hüküm haline getirme hak ve yetkisi, Anayasa Mahkemesine ait değildir.
Yargıtay onursal başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk'un ifade ettiği üzere, mahkeme kararlarının gerekçeleri değil hükümleri bağlayıcıdır. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı, sadece bir yasanın veya yasa hükmünün hukuken geçerli olup olmadığının tespiti ile sınırlıdır. Bu kararların gerekçeleri bakımından bağlayıcılık değil, fakat ‘yol göstericilik’ söz konusudur. Bu da öncelikle yasama organına yöneliktir. (20.02.2008, Radikal)
Bizatihi Anayasa Mahkemesi, kendi kararında, “Yasalar her şeyden önce sözü ile uygulanır. Yasa metinlerinde kullanılan sözcüklerin hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerekir. Yasa kuralının, günün sosyal, ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılsa bile yürürlükte kaldığı sürece uygulanması hukukun gereğidir” ifadelerine yer vermektedir (Anayasa Mahkemesi (T:28.01.1992, E:1992/7, K:1992/2, RG T:12.03.1992, S:21169).
Anayasa Mahkemesi’nin de belirttiği üzere, hukuken önemli olan yasa metnidir ve yasadaki ifadelerin hukuk dilindeki anlamlarına göre yorumlanması gerekir. Yükseköğretim Kanunu’nun 17. maddesinde yer alan “kılık kıyafet serbesttir” ifadesini, yargı kararına dayanarak “başörtüsü yasaktır” şeklinde anlamak ve uygulamak mümkün değildir. Yürürlükteki yasaların herhangi birinde kadın kıyafeti ile ilgili bir kanun yoktur. Bu durumda, “başörtülü olarak eğitim görmenin Anayasa Mahkemesinin bir kararıyla yasaklandığı ve anayasa ile dahi bu yasağın kaldırılamayacağı” ifadesinin hukuki bir geçerliliği bulunmamaktadır.
Yükseköğretim Kanunu Ek 17. madde ile “kılık-kıyafetin (başörtüsü dahil), üniversitelerde serbest bırakılmasının amaçlandığı” tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır. Meclis müzakereleri, “kılık-kıyafet ile ilgili (başörtüsü dahil) anlamsız sınırlamaların, yasak olmaktan çıkarılmasının amaçlandığı”nı ispat etmektedir. (TBMM 25.10.1990, 25. Birleşim, 3. Oturum Çaparoğlu: 329-353)
Yargının yasamanın yerine geçerek karar alamayacağına ilişkin genel ilke, 1997’ye kadar uygulanmıştır. Anayasa Mahkemesi Ek 17. madde ile ilgili kararı 1991 yılında vermesine karşın, post-modern darbe gerçekleşene kadar üniversitelerin çoğunda yasa koyucunun iradesi doğrultusunda serbesti uygulanmıştır. Bu durumda öğrencilerin insan olma onurundan kaynaklanan Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle korunan haklarının, yargı kararları gerekçe gösterilerek ellerinden alınamayacağını ispat etmektedir. Bizzat Anayasa gereği yargı kararlarının başörtülü kadınların yükseköğretim kurumlarına alınmamasının hukuki gerekçesi olmasına imkan yoktur.

2. Danıştay Kararları Yasaklamayı Gerektirir mi?
Bir devletin hukuk devleti niteliği kazanabilmesi, keyfi uygulamaların yargı kararları ile sona erdirilmesi ile mümkün olabilmektedir. Türkiye’de ise yargı, ayrımcılıkla neticelenen uygulama sorununu çözmediği gibi, aksine başörtülü kadınları cezalandırma aracı olarak işlev görmektedir.
Başını örten kadınlara karşı gerçekleştirilen ayrımcı uygulama, yukarıda da ifade edildiği gibi, esas olarak hukuki değil fiili ihlaller biçiminde gerçekleşmektedir. Konu yargı organları önüne gittiğinde ise bu organlar, Anayasa Mahkemesinin yasak ihdas eder nitelikteki yorumlarını tekrarlamaktadır. Mahkeme kararlarında somut bir yasa ya da Anayasa maddesine dayanılmak yerine tüm başörtülü kadınları itham edecek şekilde genel yorumlar yapılmaktadır.
Danıştay kararlarındaki genel temayül, kadının başının her alanda örtülü olmaması gerektiği yönündedir. Bu yargı organının başörtüsü ile ilgili kararları genel olarak, başını örten kadının veya ona göz yuman erkeğin haklarından mahrum edilmesinin meşru olduğu yönünde çıkmaktadır. Öğrenim hakkı ile ilgili davalara bakan Danıştay 8. Dairesi; başörtülü üniversite öğrencilerinin eğitim görme taleplerinden hareketle, kararlarında müteaddit defalar aşağıdaki yorum yapılmıştır:
“Yeterli eğitim görmemiş bazı kızlarımız hiçbir özel düşünceleri olmaksızın içinde yasadıkları toplumsal çevrenin gelenek ve göreneklerinin etkisi altında başlarını örtmüşlerdir. Ancak bu konuda, kendi toplumsal çevrelerinin baskısına veya gelenek ve göreneklerine boyun eğmeyecek ölçüde eğitim gören bazı kızlarımızın ve kadınlarımızın sırf laik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını örttükleri bilinmektedir. Bu kişiler için başörtüsü masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin Temel ilkelerine karşı bir dünya görüşünün simgesi haline gelmektedir. Davacı Yükseköğretim düzeyinde eğitim gördüğüne göre bu ilkelerin Cumhuriyetimizin kuruluşunda ve korunmasındaki önemini bilmesi gerekmektedir. Aydın, uygar ve Cumhuriyetçi gençler yetiştirmekle görevli eğitim kurumlarının bazı kuralları öğrencilere uygulaması doğaldır.Bu kurallar herkesçe bilinen ve benimsenen Cumhuriyetin kurallarıdır. Bu kuralları öğretmek ve benimsetmekle görevli eğitim kurumlarının bunlardan ödün vermesi düşünülemez. Bu nedenle Yükseköğretim görmek üzere okula geldiği sırada dahi başörtüsünü çıkartmamakta direnecek ölçüde laik devlet ilkelerine karşı bir tutum içinde bulunan davacının okula alınmamasında yasalara aykırılık yoktur”(Danıştay 8.Dairesi, T:23.2.1984, E:1984/207, K:1984/330, Danıştay 8. Daire, T. 16.11.1987, 128/486; Danıştay 8.Daire, T. 27.6.1988, 178/512).
Danıştay başörtülü kadınların ancak eğitimsiz kadınlar olabileceğini ifade ederek, toplumun büyük bir kısmına hakaret sayılabilecek yakıştırmalarda bulunmakta, eğitim görenlerin ise mutlaka “başlarını açmalarını” istemektedir. Danıştay, başörtülü kadınların sadece aile baskısı altındaki cahil kadınlar olabileceğini ifade ederek bu öngörüye aykırı hareket edenlerin hepsi hakkında keskin genellemelerle ayrımcı uygulamayı hukuka uygun bulmaktadır. Buna göre yükseköğretim kurumlarında başın örtülmesi “masum” bir alışkanlık değildir. Zira başörtüsü kullanımı tek başına “cumhuriyetin temel niteliklerine karşı olma” anlamına gelmektedir.
Nitekim Danıştay 8. Dairesi stajyer avukatın başını örtemeyeceğine ilişkin verdiği bir kararda adliye dışında baroya gidip gelirken başın örtülü olmasının “Atatürk ilke ve inkılâplarına aykırı”, “laik cumhuriyet ilkeleri ile bağdaşmaz” olduğunu ifade etmektedir. Kararda yer alan ifadeler, bir avukatın özel yaşamında dahi başını örtmesinin avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranış olarak kabul edildiğini göstermektedir:
“Türkiye Cumhuriyetinin temel ilkelerinden en başta gelenleri, Atatürk ilke ve devrimlerine bağlılık ve laikliktir. Bu ilke ve devrimlerin her biri ile çağdaş ve uygar insanlık düzeyine ulaşabilmek amaçlanmıştır. Giyim kuşam, hiç kuşkusuz, insanların geleneklerine, çevre koşullarına, kültür yapısı ve düzeyine göre şekillenir. Ülkemizde de, geleneksel yaşamın egemen olduğu kimi kesimlerde kadınlarımız, hiçbir siyasi ya da özel amaçları olmadan başlarının örtmektedirler. Ancak bir kısım kadın ve kızlarımız ise çağdaş giyim ve kuşama dışsal bir tepki ve Atatürk ilke ve devrimleri ile laikliğe karşı koyma eylemi olarak başlarını örtmektedirler. Bu dünya görüşünde olanların, din kurallarını vicdanlardan alarak bir yaşam biçimine dönüştürmek ve devleti de yine din temellerine dayamak istedikleri bilinmektedir. Cumhuriyet Devrim ve İlkeleri sayesinde özgürlük, eğitim-öğretim yurttaşlık haklarını kullanabilme olanağını elde etmiş olmalarına karşın, bazı meslek sahibi kadın ve kızlarımızın da, demokrasi ve temel özgürlüklerle bağdaşmayan bu dünya görüşünü benimsedikleri ve bunun simgesi olarak başlarını örttükleri görülmektedir. Oysa laik ve demokratik toplumumuzun bazı kurumlarında kamu görevi yapan, dava konusu olayda olduğu gibi avukatlık mesleğini seçip bu mesleğin hazırlık aşaması olan staj dönemindeki kadın ve kızlarımızın, bağımsızlık ve özgürlüğü simgeleyen laikliğe ve Atatürk İlke ve Devrimlerine en fazla sahip çıkanlardan olmaları gerekir. Bununda ötesinde avukatlık mesleğinin yargı düzeni içindeki çok önemli yeri ve verilen kamu hizmetinin niteliği nedeniyle çağdaş Anayasa İlkelerine uyulması bir zorunluluktur. 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 5/C maddesinde yer alan "avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışlar" ifadesi, mesleğin yürütülmesi ile birlikte, avukatın tüm özel yaşamını, bu arada giyim kuşamını da kapsamaktadır. … İlgililerin uyarmalarına karşın türbanlı olarak staja devam eden stajyerin bu davranışının laik hukuk devleti ilkesine aykırı, avukatlık mesleği ile bağdaşmaz nitelikte ve 1136 sayılı Yasanın 5/C maddesinde tanımlanan avukatlığa engel bir durum oluşturduğu açıktır.” (Danıştay 8. Dairesi, T: 02.03.1994, E:1993/843, K:1994/686).
Danıştay, bizatihi başın örtülmesinin demokrasi ve temel özgürlüklerle bağdaşmayan dünya görüşünün simgesi olarak kabul ettiğinden, bir memurun görev yeri dışında başı açık olmadığı için tesis edilen disiplin cezasının hukuka uygun olduğunu ifade etmektedir.
“05.07.2001 tarihinde Bayrak Anaokulunu görmek ve Müdürlük görevine başlamak üzere Bayram Garnizonuna gittiğinizde, garnizona girmek için beyan ettiğiniz kimliğinizde bulunan fotoğrafın türbanlı olduğu ve kimlik tespitinin yapılmadığı buna göre de idareyi ve kurumları yanıltmak kurumun huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozmak istediğiniz fiilinin faili olduğuz kanaatine varılmıştır”. (Ankara Valiliği Gölbaşı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, T. 20.08.2001, S. B.08. 4. MEM.4.06.04.02.01.410/4667)
ifadelerini taşıyan bir işlem, yargı önüne gittiğinde Danıştay,
“Bulunduğu ortam içerisinde ve eğitim-öğretimin bir şekilde yansımasının oluştuğu dışsal çevrede en iyi örnek konumunda olması gereken davacının, okula geliş ve gidişleri sırasında da olsa çağdaş eğitim ve öğretimle ilgili gerek anayasa ve gerekse milli eğitim temel kanunuyla getirilen temel ilkelere aykırı davrandığı sabit olduğundan, yöneticilik görevine henüz başlamadan bu görevinden alınarak öğretmen olarak atanmasına ilişkin işlemde hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı”
ifadeleriyle kararı hukuka uygun bulmuştur. (Danıştay 2. Dairesi, E: 2005/3366 K: 2004/4051).
Danıştay bu bakış açısıyla, eşin örtülü olmasını da cezalandırma için yeterli bir neden kabul etmektedir. Bir kararda şu ifadeler yer almaktadır:
“Davacının, görev alanının bir bölümünü teşkil eden eğitim-öğretim faaliyetlerinde başarılı çalışmalar yaptığı ancak, bir yöneticide bulunması gereken en önemli özelliklerden olan tarafsızlık ilkesini ihlal eder nitelikte bilgi ve duyumların küçük bir ilçede yaygın bir şekilde konuşulduğu; somut örneği olmasa da toplumun bazı çevrelere karşı zaafı olduğuna dair yorumlar yapıldığı, ayrıca bu kesim dışındakilerden aile olarak da kendilerini soyutladıkları, laik bir ülkede dinci akımların sembolü haline gelen türbanı yanlış mesajlara neden olabileceğini düşünmeksizin eşine kullandırarak hakkındaki söylentilerin daha da artmasının ve eğitim müessesesinin zedelenmesine neden olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.” (Danıştay 5. Daire, E. 1999/4212, K. 1999/4325).
Bu karar, aynı zamanda kadının nasıl giyinmesi gerektiğine ilişkin nihai kararın erkek tarafından verilebileceği ön kabulüne dayanan ataerkil bir yaklaşımı içermektedir. Mahkeme kişinin eşinin başındaki örtüden dolayı cezalandırılmasını doğru bulduğuna göre, eşinin nasıl giyinmesi gerektiğine ilişkin karar yetkisini ona ait görmektedir. Aksi halde cezalandırmazdı. Danıştay başını örten kadını bağımsız bir birey olarak kabul etmediği için, eşin başını açması ya da örtmesi için baskı yapabileceği öngörüsüne sahiptir. Bu nedenle başarılı çalışmaları olduğunu kabul ettiği bir memurun eşinin başörtülü olmasının, farklı bir şehre sürülmesi için yeterli bir neden kabul edilmektedir. Burada, sadece suç oluşturmayan bir durumdan dolayı cezalandırmayı meşru görmekle kalmamakta, aynı zamanda suç ve cezanın bireyselliği ilkesini de çiğnemektedir.
TESEV’in “Yargıda Algı ve Zihniyet Kalıpları” araştırmasında da görüldüğü üzere, yargıda belli konulardaki zihniyet kalıpları, devlet ve ideolojiler insan haklarından önce gelmektedir. Yargıtay eski başkanı Osman Arslan’ın emekliye ayrılırken “yargıçların cumhuriyetin temel nitelikleri konusunda taraf olması” gerektiğine yönelik ifadeleri bu görüşün yansımasıdır (Star, 25.12.2007).

Yargıçlar da ülkenin bütün vatandaşları gibi bir siyasî görüş taşıma, hayatlarını bir dünya görüşü, bir siyaset anlayışı içinde yaşama hakkına sahiptir. Ancak yargıçları diğerlerinden ayıran husus, karar verirken adalet ideali bakımından tartışılır derecede, bu siyasî görüşlerini kararlarına yansıtmaktan kaçınma mükellefiyetleridir. Bu kolay bir iş olmamakla beraber, yargıç olmak böyle bir zorluğu tahammül kudreti icap ettirmektedir. (http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=619788)
Bu nedenle başörtülü kadınlara karşı gerçekleştirilen bütün ayrımcı uygulamalar mahkemeler nezdinde hukuka uygun bulunmaktadır. Zira yüksek yargıya göre “yükseköğretim aşamasına gelen bir öğrenci, stajyer bir avukat, bir öğretmen genel kıyafetlerini sırf laik cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile kullanmaktadırlar.” Kişilerin bu iddiaya ilişkin somut bir davranışının var olmaması, gerçekten böyle düşünüp düşünmedikleri önemli değildir.
Yargı organlarının başörtüsü nedeniyle açılan davalardaki kararları, yasayı aleyhte yorumlama ve adeta “zihin okuma” ve “niyeti cezalandırma” ile sonuçlanmaktadır. Amerika Yüksek Mahkemesinin bir kararında “Şeytan bile insanın kafasından geçeni bilemez” ifadeleri (ABD Yüksek Mahkemesi, NLRB v. Donnelly Garmet Co. 330 US 219, 229, 1947) yer almaktadır. Bu ifade, yargıçların her hangi bir konuda bir insanın kafasından geçeni, açıklamadığı zihni işlemleri ortaya çıkaracak güçte olmadıkları gerçeğini ortaya koymaktadır. Bir kadının başının örtülü olması, yargı organları tarafından her türlü yorumun yapılması için yeterli bir neden olarak kabul edilmektedir. Yargı karalarında somut hükümler yerine genele yönelik ve ispatı mümkün olmayan yorumlar yapılması, başını örten kadınlara karşı yapılan ayrımcı muamelenin hukuki olmadığını, siyasi ve ideolojik bir tavır olduğunu göstermektedir. Türkiye hukuk sistemi Anayasa’nın 125 ve 153. maddeleri yargı organlarının, kanun koyucu yerine geçmesini açıkça yasaklamaktadır.

3. Laiklik İlkesi Yasağa Gerekçe Olabilir mi?
Yargı kararlarında başörtüsü yasağı, genel olarak “laiklik” ilkesi gerekçe gösterilerek haklılaştırılmaya çalışılmaktadır. Başörtüsünün kamu kurumlarında yasaklanması gerektiğini iddia edenler zaman zaman laikliğin başörtüsüne engel olduğunu ileri sürmektedirler.
Oysa laiklik prensibi, farklı din veya inançların bir arada bulunabileceği demokratik bir toplumda, devletin eğitim ve öğretim dahil, vatandaşlara karşı yükümlülüklerini yerine getirirken, dinler ve inançlar karşısında nötr olmasını (denominational neutrality) gerektirmektir. Laik devlet, vatandaşlarına tarafsız bir şekilde muamelede bulunmak zorundadır. Tüm dini inançlara karşı eşitlikçi ve temelde saygılı bir tutum sergilemek zorundadır. Laik devletler, tarafsız bir şekilde vatandaşlarına eşit muamelede bulunur. Devletin tarafsız olması, inanca göre pozitif ya da negatif herhangi bir ayrımcılık yapmamasını gerektirmektedir. Bu çerçevede Türkiye’de laik bir devletin mevcut olması, başörtülü kadınların eğitim ve çalışma başta olmak üzere diğer sivil ve siyasi hakkından yoksun bırakılmasını meşru hale getirmemektedir. Laik bir devlette bireylerin başını örtmesi ya da örtmemesinin pratik hayattaki sonuçları aynı olmalıdır.
Laikliğin toplumsal yaşamda din ile ilgili hususların hepsini saf dışı etmek, dini bir pratiği yerine getirmek isteyen kadınlara farklı muamele yapılması gerekliliği anlamına gelmediği, bizatihi Anayasa’nın gerekçesinde belirtilmektedir. Anayasa’nın 2. maddesinin gerekçesinde laiklik ilkesi aşağıdaki şekilde açıklanmaktadır:
“Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen laiklik, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dini inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmaması anlamına gelir...”
Ancak Türkiye pratiğinde laiklik, anlam kaymasına uğramış durumdadır. Devlet diyanet ve dini pratiklere ait söylemleri ile dini alanı belirleme ve yönetme çabası içindedir. Mustafa Erdoğan’ın da ifade ettiği üzere;
“Türkiye laikliğinin din ve politika bağlamında, temel olarak kilise ve devlet arasındaki ayırıma ve tarafsızlığa dayanan Batı modeli ile çok fazla ortak yanı yoktur. Türkiye modeli, (daha çok) din üzerinde devlet kontrolüne ve dini uygulamalara karşı önyargıya dayanan bir modeldir. Devletin dini yaşam üzerine hükmetmesini sağlayan temel yapı da, Diyanet İşleri Başkanlığı’dır. Anayasa 136 madde “Genel idare içinde yer alan Diyanet İşleri Başkanlığı, lâiklik ilkesi doğrultusunda, bütün siyasî görüş ve düşünüşlerin dışında kalarak ve milletçe dayanışma ve bütünleşmeyi amaç edinerek, özel kanununda gösterilen görevleri yerine getirir.” hükmünü içermektedir. Devlet de, Diyanet İşleri Başkanlığı aracılığıyla, din adamlarını eğitir ve bütçelendirmekte, camiler inşa etmekte, okullardaki din eğitimini denetlemekte ve hatta camilerde verilen hutbelerin içeriğini belirlemektedir.”(Erdoğan, “Türkiye’de Başörtüsü Problemi Hukuki mi Yoksa Politik mi”).
Türkiye de laiklik, devletin dinler ve inançlar karşısında tarafsızlığını değil, dinin devlet eliyle biçimlendirilmesi anlamını taşımaktadır. Bu durum da Fransa’da olduğu gibi Türkiye’de de laikliğin toplumsal uyum yerine, çatışma ve kaosun aracı haline dönüşmesine neden olmaktadır. Zira devlet kendi tanımladığı din kategorisine uygun olmayan dini var oluş biçimlerini meşru kabul etmemektedir. Din yalnızca vicdana hapsedilmeye çalışılmakta ve dışa her türlü yansımasına engel olunmaktadır (Denli, Sivil Toplum, 2003:69).
Türkiye’deki laikliğin devletin tarafsızlığını ifade eden bir ilke olmayıp, ideolojik bir nitelik taşıması Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında da ifadesini bulmaktadır. Mahkeme’ye göre, “laiklikle bağdaşmayan tüm özgürlükler konusunda hak talep etmek yasaktır” (RG T:05.07.1989 No:20216), “laiklik sosyal ve kültürel hayatın düzenleyici prensibidir ve Türkiye’nin yaşam felsefesidir”, “laiklik diğer anayasal prensiplerin üzerinde hakim olan bir fikirdir” (RG T:22.02.1998 No:23266), “Türkiye Cumhuriyeti’nin başlangıç ve yüce bir prensibidir. Diğer anayasal prensipler- demokrasi, yasa kuralı ve insan hakları- laikliğe bağlıdır ve sadece buna uygun olarak yorumlanan bir anayasal otoriteye sahiptir” .
Bu bakış açısıyla üst düzey yargı ve ordu mensupları ile seçkinler tarafından laiklik, toplumun dinî değer ve pratiklerinin engellenmesini meşru, hatta kimi durumlarda gerekli kılacak bir ilke olarak yorumlanmaktadır. Yaşam dinden arındırılmaya çalışılmakta ve insanlardan –örneğin devlet memuriyetine girerken veya okula giderken dinî pratiklerini evde bırakmaları gibi– bir tür şizofren kişilik yapısı geliştirmeleri beklenmektedir (LDT, 2005:18).
Demokratik bir toplumda insanların belli bir dini inanca veya felsefi görüşe mensup olması veya olmaması, insanların günlük yaşantılarını inanç ve felsefi görüşlerine göre şekillendirmeleri, insan hakları literatüründe “farklı olma hakkı” kapsamında mütalaa edilmektedir. Her toplumda kaçınılmaz, toplumun dokusundan kaynaklanan farklılıklar mevcuttur. Bu farklılıklar toplumda etnik, kültürel ve dini nedenlerle ortaya çıkabilir. 25 Aralık 1981 tarihli Birleşmiş Milletler Din ve İnanca Dayalı Her Türlü Hoşgörüsüzlüğün Tüm Formlarının Kaldırılmasına İlişkin Deklarasyon’un 2. maddesinin ikinci fıkrasına göre “devlet, belirli bir din veya inanca dayalı olarak farklılaştırmada (distinction), dışlamada (exclusion), kısıtlamada (restriciton) veya ayrıcalık tanımada (preference) bulunmamalıdır” (25 Kasım 1981 tarihli Birleşmiş Milletler, Declaration on the Elimination of All Forms of Intolerance and of Discrimination Based on Religion or Belief, md. 2(2).
Demokratik bir toplum temelini oluşturan çoğulculuk ilkesi dikkate alındığında laiklik ilkesinin dini pratikleri engellemenin hukuki gerekçesi olamayacağı açıktır. Laiklik, kimseye başını açma ya da örtme noktasında zorlama yapılmasını gerektirmemektedir. Çoğunluğun aynı dine mensup olduğu gerekçesiyle çoğunluğun dini inançlarının yerine getirilmesinin engellenmesi laiklik ilkesi ile açıklanamaz.
Sonuçta farklılıkların bir arada barındırılması çoğulculuğun doğasında mevcuttur. Toplumsal hayata ilişkin din, dil, ırk, yaşam tarzı, cinsel yönelim, giyim kuşam gibi farklı algılamalar, bir arada yaşamayı engellemez. Çoğulculuk, kişilerin kimlikleriyle ortak mekânlara katılabilmelerini gerektirmektedir.
Özgürlükçü toplumlarda, kişisel özgürlüklerin kendi inanç ve doğruları yönünde kullananların (istemeseler de) diğerlerinin özgürlüklerini kısıtlayıcı bir ortam yaratma tehlikesinden bahsedilirse, liberal demokratik devletin yapması gereken farklı kesimlerin özgürlüğünü eşit şekilde yaşamasını sağlayacak yasal düzenlemeleri oluşturmak, örneğin kimsenin örtünmeye zorlanmamasını sağlamaktır. “Devletlerin görevi, gerginliğin taraflarını ortadan kaldırmak değil, çatışma içindeki grupların birbirlerini hoşgörüyle karşılamalarını sağlamaktadır” (AİHM ŞERİF : prg.53). Aynı şekilde Uluslararası Af Örgütün de ifade ettiği üzere “devletin görevi kadının tercih hürriyetini kısıtlamak değil, korumaktır. Her devlet kadının şiddet ve zorlama tehdidi olmaksızın seçim yapabileceği güvenli bir ortamı sağlamakla görevlidir” (AI, http://thereport.amnesty.org, 2007: 8).
Bu noktada laiklik ilkesinin yükseköğretim kurumlarına ait mekânlara girebilmek ya da kamu hizmeti sunabilmek için başın açılmasını gerektirmediği açıklık kazanmaktadır.
4. Başörtüsünün “Siyasi Simge” Olduğu İddiası Yasağı Meşru Kılar mı?
Kadınların başlarının açmaya zorlanması aksi takdirde temel haklarından mahrum bırakılması karşısında ileri sürülen argümanlar, “türbanın siyasî bir simge” olarak kullanılması, “irticaî bir nitelik taşıması” ve “teokratik devletten yana olmayı ifade etmesi” “çağdaş olmayan kıyafetin kabul edilmeyeceği” gibi iddialardır. “İrtica” örneğinde olduğu gibi kesin bir tanımlaması olmayan bu iddialar hukuki bir sınırlama sebebi teşkil etmemektedir.
“Türkiye’deki resmî söylem, aslında devletin kimsenin kılığına kıyafetine karışmadığı, ancak ‘bazı çevreler tarafından “çağdaş olmayan kıyafet” tanımının bir siyasî sömürü aracı olarak kullanılması’ üzerine bu uygulamaya gidildiği biçimindedir.
Türkiye’de yaklaşık 14 milyon civarındaki kadın başını örtmektedir. (MİLLİYET: 31.05.2003) Bu kadınların haklarını kullanamayacaklarını iddia eden otoriter bir zihniyetin toplum hafızasında meşru kabul edilebilmesi için göstermelik de olsa bir farklılığa ihtiyaç vardır. Bu nedenle Türkiye’de dini inançları gereği başını örten kadınların haklarının kısıtlanmadığı, ancak siyasi simge olarak başını türbanla örten kadınların farklı olduğu iddia edilmektedir. Israrla gerçekleştirilen “türbanın Anayasa ve kanunlara aykırı olduğu” söylemi de bu bakış açısıyla türetilmiştir.
Evde oturan nineye, ev kadınına ya da pazardan alış veriş yapan kadına “başörtülü” denirken üniversite öğrencisi, doktor, lüks alış veriş merkezine giden kadın ya da cumhurbaşkanı eşinin farklı nitelendirilmesi türban ve başörtüsü arasında fiili ve hukuki anlamda ayrım olmadığını göstermektedir. Kocasının ödül almak için gittiği İstanbul Üniversitesi’nin otoparkında arabada dahi oturmasına izin verilemeyen 66 yaşındaki ev kadınının varlığı (Zaman “Eşinin ödül törenine alınmayan Ayşe teyze bahçeden de kovuldu”, 06.04.2005) bu tarz bir ayrımın geçersizliğini ortaya koymaktadır. Sonuçta yazma/tülbent takan yaşlı kadınlar da yükseköğretim kurumlarına ait mekanlara alınmamaktadır.
Gerçekte, bu ‘bazı çevreler’ veya ‘sömürü’ gibi hukukî bakımdan suç teşkil etmeyen öznelere ve varsayımlara dayanarak bir yasaklama getirilemez. Aslında bu tür ‘çevreler’in yaptıkları nedeniyle bütün başörtülü kadınların kollektif cezalandırılmaya tâbi tutulmasıdır. Milyonlarca kadının tümünün başlarını “siyasî gerekçelerle” örttüklerini savunmanın mümkün olmadığı, tüm başörtülü kadınları kapsayıcı bir değerlendirme yapılamayacağı açıktır. Zaten, insan hakları çerçevesinde bakıldığında, bireylerin başkalarına zorlamadıkları sürece -siyasî olanı da dâhil- herhangi bir nedenle başlarını örtebileceklerini, bunun sadece onların bireysel bir tercihi olarak değerlendirilmesi gerektiği ve yasaların buna saygı göstermek zorunda olduğunu ifade etmek gerekmektedir.
Pratikte, kimin dinî, kimin siyasî veya başka gerekçeyle başını örttüğünü tespit etmek mümkün olmadığı gibi, bunu araştırmak devletin görevi de değildir. Tersine, devletin bu alanda yapması gereken, tarafsız kalmak ve kadınların başlarını örtme veya örtmeme biçimindeki tercihlerini özgürce kullanmalarını hukukî güvence altına almaktır.” (LTD, 2005: 25)
Dini bir pratiğin “siyasi” olduğu iddiasıyla yasaklanması din özgürlüğünün hiçe sayılması ile sonuçlanmaktadır. “Başörtüsünün siyasi bir simge olduğu, türbanın siyasallaştığı” ifadesi, birçok Müslüman kadın için başörtüsü takmanın onların içten ve kişisel bir tercihleri olup samimi dini inançlarının bir ifadesi ve sadece dinin getirdiği bir bütünün parçası olduğunu ispatlayan araştırmalarla tezat halindedir (Çarkoğlu-Toprak 2006).
“Değişen Türkiye’de Din, Toplum ve Siyaset” konulu çalışmada “niye örtüyorlar” sorusuna verilen cevaplar, başörtüsünü siyasi bir simge olarak görenlerin oranının ihmal edilebilir bir düzeyde olduğunu göstermektedir. Bu araştırmaya göre örtünme sebepleri şöyle sıralanmaktadır:
- örtünmek İslamın emri olduğu için örtüyorum diyenler % 71.5
- bu benim siyasi bir hareketin parçası olmak anlamına geldiği için % 0.4
- eşim/nişanlım istediği için % 0.9
- ailem ( eş dışında, anne baba kardeşler) istediği için % 0.2
- ailem istediği için değil toplum içinde rahat dolaşabilmek için % 1.2
- çevremde herkes başını örtüyor benim örtmemem olmaz, % 7.6
- başörtüsünü namuslu bir kadın olmanın şartı olarak görüyorum % 3.4
- gençken örtmezdim yaşlanınca örtüyorum 1999’ da % 7
- başımı örtmek kimliğimin ayrılmaz bir parçası, başım örtülü olmasa kendimi toplum içinde çıplak gibi hissederdim % 3.9
Bu araştırmanın da gösterdiği gibi başörtüsü dini bir sembol değildir; başını örten kadınlar açısından dinin bir emridir. Müslüman kadınlar başlarını dindarlıklarının, siyasi düşüncelerinin ya da ideolojik görünürlüklerinin bir belirtisi olduğu için değil, Allah’ın böyle emrettiğine inandıkları için örtmektedirler. Başörtüsünün salt bir sembol olduğu için kullanıldığını kabul etmek, başını örten kadınların hayat boyu eylem içinde olduğunu iddia etmek anlamına gelmektedir.
Nitekim yapılan yorumlar artık masa tenisi turnuvalarına katılan genç kızların dahi “türbanlı olarak kamusal alanda bulunamayacakları” gerekçesiyle engellenerek lisanslarının iptal edilmesine neden olmaktadır. (09.04.2008, http://www.aktifhab er.com/news_ detail.php? id=164134) Bu durumu meşru hale getirmek için ileri sürülen “kıyafet serbest olursa herkesin örtünme konusunda baskı yaşayacağı” iddiası, “camiye/kiliseye giden kişi sayısı arttı, bu durum camiye/kiliseye gitmeyenler üzerinde baskı oluşturuyor, camiye/kiliseye gitmeleri ve gittiklerinden bahsetmeleri yasaklanmalı” tarzında totaliter düşünce ile eşdeğerdir.
Bu noktada “türbanın siyasi simge” olduğu ve üçüncü kişilerin haklarının korunması ve onların olumsuz etkilememesi için yasaklanması gerektiği yönündeki iddiaların hukuki geçerliliği yoktur.

5. Kamusal alan dışlama gerekçesi oluştur mu?
Türkiye’de başörtüsü yasaklarının gerekçelerinden biri de, kamusal alanda dini sembollerin kullanılamayacağıdır. Türkiye’de kamusal alan, dini sembollerin yer almaması gereken, bu kapsamda başörtülülerin dışlandığı seküler bir alan olarak belirlenmeye çalışılmaktadır. Başörtülü kadınlara karşı ayrımcı muameleye gerekçe olarak “kamusal alana başörtülülerin giremeyeceği” iddiası ileri sürülmektedir. Bir sanık başını örttüğü gerekçesiyle duruşma salonundan çıkartıldığında Yargıtay 4. Ceza Dairesi, yükseköğretim kurumları gibi mahkemelerin de kamusal alan olduğunu, bu nedenle örtülü bir kadının mahkemede savunma hakkını kullanamayacağını beyan etmiştir (Radikal, 07.11.2003).
Her şeyden önce, siyaset felsefesinin konusu olan kamusal alan, hukuki bir kavram değildir (Özcan, Birikimler, 2003:204) ve kamusal alanın herkes tarafından kabul edilebilir ortak bir tanımına ulaşılmış değildir (Coşkun, Yeni Şafak, 22.08.2007).
Kamu, sözlük anlamı bakımından, herkes; kamusal ise herkes için ortak olan demektir ve bu haliyle de özel ve siyasal alan dışılığı ifade etmektedir (Aydın, Ümran, 2002). Hukuk terminolojisinde “kamu hukuku”, “kamu hizmeti”, “kamu görevlisi” gibi terimler bulunmaktadır. Fakat “kamusal alan” yoktur. Hukuki olmayan bir kavramın temel bir hakkın yasaklama gerekçesi olmasına imkân bulunmamaktadır. Rölatif bir kavramın hukuki olarak nitelendirilmesine imkân yoktur. Hukuki değil siyasi bir nitelik taşıyan ve hukuki bir kuralın taşıması gereken somutluktan uzak olan bir kavrama dayanarak hukuki bir hüküm tesis edilemez.
Öte yandan, kamu (public), sözlük anlamı itibariyle herkes, genel, umum, halka ait, umumi, açık, aleni demektir. Kamu, herkese ve herkesin denetimine açık, ortada olan anlamlarını içerir. Tüm kaynaklarda kamu, tüm insanları, halkı ve toplumu ifade eder. Kamusal alan sivil toplum alanıdır. Bu nedenle kamulaştırılan yer topluma tahsis edilir.
Bu noktada kamusal alan, ne başörtüsüne yönelik ayrımcı uygulamayı meşrulaştıracak, ne de bu konudaki tartışmaları sona erdirecek bir kavramdır. Bu kavram, özellikle Habermas ve Arendt’in çalışmalarıyla gündeme gelmiştir. İki düşünür de kamusal alanı, devletin ve ekonominin alanlarından farklı bir siyasal alan, kurumsal tartışmanın, müzakerenin, mutabakatın ve eylemin yurdu olarak görürler (Cantek, www.ilet.gazi.edu.tr/cantek/habermas). Bu konuda otorite kabul edilen Habermas, “Kamusallığın Yapısal Dönüşümü” isimli eserinde kamusal alanı, genel anlamda, sonuçlarından etkilenebilecek herkesin pratik tartışmaya girip anlaşmaya vardığı alan olarak tanımlamaktadır (Habermas, 2000: 61). Habermas’a göre kamusal alan, demokratik topluma ulaşmada etkili olan, kısıtlamalardan uzak, farklı fikirlerin tartışılabildiği ve kamu görüşünün netlik kazandığı söylem pratikleri ve medya yapılanmalarıydı (Çaha, Doğu-Batı, 1998). Bu modelde kamusal alan “özgürlüğün kendini gösterebildiği” yerdir (Benhabib, Cogito, 1996). Türkiye’de ise kamusal alan, başını örten kadınlar için yasaklama alanı olarak sunulmaktadır. Uygulamada kamusal alan genişletildikçe, özgürlük alanı kısıtlanmaktadır (Denli, Sivil Toplum, 2003: 69).
Vahap Coşkun’un da ifade ettiği üzere siyaset felsefesinin tartışılan ve ileride de daha çok tartışılmaya namzet bir kavramı olan kamusal alandan hareketle, farklı toplumsal kesimlerin karşılaştığı aktüel sorunları çözecek bir hukuk kuralı tesis etmek mümkün değildir. Üniversite öğrencileri ve devlet memurlarına uygulanan -ve giderek üst düzey memurların eşlerine de uygulanma temayülü gösteren- kıyafet ayrımcılığı, bireylerin yaşamlarını etkileyen bir sorundur.
Devletin insanlar tarafından ortak ihtiyaçların karşılanması için kurulduğu ve onlara hizmet için var olduğu, vatandaşlarının dillerine, düşüncelerine, kıyafetlerine göre farklı hizmet verilemeyeceği gerçeği göz ardı edildiğinde, hastanede yatabilmek veya mahkemece kamusal alan olarak nitelendirilen kütüphaneye girebilmek (İstanbul 1. İdare Mahkemesi, T. 23.12.2003, E.:2002/1666, K.:2003/1613; Danıştay 8. Daire T. 07.02.2005, E.:2004/3421, K.:2005/460) “suç” engellenmesi gereken bir davranış haline getirilebilmektedir. Bu yasağı mantıksal sonuçlarına uygun biçimde uygulamak söz konusu olduğunda, bireyden camiye gidebilmek için başını açmak zorunda olduğunu dahi söylemek mümkündür. Çünkü bu yaklaşıma göre, devlet memurunun görev yaptığı, kamu hizmeti verilen camiler de kamusal alandır.
“Kamu”nun bir araya gelip tartışma olanağı bulduğu her yer ve mekân, kamusal alandır. Özel mülkiyet dışındaki yerler kamusal alan olduğundan, “başörtüler kamusal alana giremezler” ifadesi, geniş anlamda kullanıldığında, evden dışarı çıkarken başın açılmasını gerektirmektedir. Caddelerin, sokakların, kaldırımların dahi kamusal alan olduğu gerçeği, bu kavramdan hareketle totaliter uygulamalara kaynaklık edecek yorumlarının kabul edilemezliğini göstermektedir.
İçeriği onu kullanan kişiye göre değişen kamusal alan kavramı temel alınarak, hukuki bir düzenleme gerçekleştirilemez. Kamusal alana başörtülülerinin giremeyeceği iddiasının hiçbir hukuki geçerliliği yoktur.
6. AİHS’nde Din Özgürlüğü ve AİHM Kararları Yasağı Haklı Kılmakta Mıdır?
Din ve vicdan hürriyeti, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesinde güvence altına alınan kişiye bağlı dokunulmaz bir haktır. İnsan Hakları Avrupa Komisyonuna göre, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü güvence altına alan 9. madde “içsel alanı” korumaktadır. Ayrıca, din veya inancın, genel olarak tanınmış bir biçim altındaki pratik yanları olan tapınma gibi inanca sıkı sıkıya bağlı olan eylemleri korumakta (AİHK X- Birleşik Krallık, D. R. 6886/75: 10; AİHK VERENINING- Hollanda, T.:13.05.1986, No:11308/84, D. R. c. 46: 200) ve bu özgürlüğün bilinen bileşenlerini ve yine bireysel durumlara etkisini de dikkate almaktadır. (YAŞAR, 2000:41, dn.114).
Din, inananların kimliğini ve yaşam tarzını oluşturan en hayati unsurlardan birisidir. Bu özgürlük, bir inanışa sahip olma veya olmamayı ve bir dinin kurallarını uygulayıp uygulamama özgürlüğünü de beraberinde getirir (AİHM KOKKINAKIS-Greece, judgment of 25 Mayıs 1993, Series A no. 260-A, p. 17: prg.31; AİHM BUSCARINI-San Marino [GC], no. 24645/94, ECHR 1999-I: prg.34v). İnsan, aklıyla öğrenen, aklıyla, kalbiyle, yüreğiyle, vicdanıyla inanan ve etrafını değerlendiren bir varlık olduğu için haklar açısından sınırlama getirilemeyecek en sert çekirdeği, düşünce ve inanç özgürlüğü oluşturmaktadır.
Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ve İnsan Hakları Komitesi başörtüsü nedeniyle ayrımcılık yapılmayacağını net olarak ortaya koymuştur. Buna rağmen AİHM önce Karaduman akabinde Şahin kararı ile başörtülü öğrencilerin eğitim hakkının kısıtlanmasının demokratik bir toplumda kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
a. AİHM’in Yanlış Bir Örneği: Leyla Şahin Kararı
Leyla Şahin, yükseköğretim kurumlarında başörtüsü yasağı başladığında beşinci sınıfta olan bir tıp öğrencisidir. İstanbul Üniversitesi’nin genelge ile başörtülü öğrencileri okula almamaya başladığında AİHM’e müracaat etmiştir. AİHM ilk olarak 02 Temmuz 2002’de başvurunun “kabul edilebilirliğine” karar vermiştir. (Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, 1993 yılında diplomaya başörtülü fotoğraf yapıştırılmaması ile ilgili olarak Şenay Karaduman ve Lamia Akbulut hakkındaki başvuruların “kabul edilemezliğine” hükmetmişti. (AİHM KARADUMAN-Türkiye, 16278/90, 03.05.1993, DOĞRU 2000). 4. Daire, müracaattan altı yıl sonra Leyla Şahin’in başvurusunu reddetmiştir. Mahkeme din özgürlüğünün ihlal edildiğini, ancak bu müdahalenin Türkiye şartlarında kabul edilebilir olduğuna hükmetmiştir. Büyük Daireye göre, üniversitede başörtüsü giyinme hakkının engellenmesi, dini inançlarını toplumda gösterme hakkına devletin bir müdahalesidir (AİHM ŞAHİN-Türkiye, Rozakis-Vajic Müşterek Kanaati). Buna karşın, Türkiye’de laiklik ve eşitlik ilkeleri nedeniyle yasak uygulanmakta ve kamu düzeni ile üçüncü kişilerin hakları bu müdahaleyi kabul edilebilir hale getirmektedir.
Büyük Daire, din özgürlüğünün, demokratik toplumun kurucu unsuru olduğunu beyan etmiş, fakat AİHS 9. maddesinin din motifli her eylemi korumadığının altını çizmiştir. “Eğitim hakkının demokratik bir toplumda insan haklarının geliştirilmesi için vazgeçilmezliğini”; “Yükseköğretimden yararlanmanın eğitim hakkının doğal bir parçası olduğunu”; devletin eğitim kurumlarına etkili erişim sağlama zorunluluğunu bildirmiştir. Leyla Şahin’in “çeşitli, ders ve sınavlara başörtülü olarak girmesinin engellenmesinin eğitim hakkının kısıtlanması olarak değerlendirilmiştir. Leyla Şahin’in “üniversiteye giriş sınavındaki başarısının bir sonucu olarak hak kazandığı üniversiteye gitme ve istediği bölümde eğitim alma hakkının var olduğunu da” kabul etmiştir. Ancak başörtüsü nedeni ile yapılan müdahaleyi “öğrencilerin çıkarlarını korumaya yönelik” bulmuştur.
Şahin kararı genel olarak somut olay ve olgulara dayanmaksızın, Türk Anayasa Mahkemesi’ne atıf yapılarak “başörtülü öğrenciler eğitim görürlerse başı açık öğrencilere dayatma oluşabileceği” iddiasına dayanaktadır. Anayasa Mahkemesinin başörtüsünü “bireysel hayatta dinin tezahür biçimi olduğu için” “özgür düşünce gereklerine” ve “aklın ve bilimin gereklerine” aykırı sayan kararı (1989/1 E. 1989/12 K., 07.03.1989 RG, AMKD S.25 s.149), Şahin kararında gerekçe gösterilen Karaduman kararında da belirleyici olmuştur (VAKUR, 1998:43; ÖKTEM, A.E., 2002: 493, dn.1435).
Büyük Daire, Türk Anayasa Mahkemesi kararlarına atıf yaparak, laikliğin bireyi aşırı eğilimli gruplardan korumayı amaçladığını vurgulamıştır. Türkiye gibi toplumlardaki aşırıların varlığı ve çoğunluğu Müslüman olan bir ülkede İslâmi bir kuralın yerine getirilmesinin, yerine getirmeyen kişiler üzerindeki etkisinin dikkate alınması gerekliliğinden söz etmiştir. Cinsiyet eşitliğini ve kadın haklarına verilen önemi vurgulamıştır.
Ancak mahkeme, somut gerçeklikte yükseköğretim kurumlarında başın açık olması şartının getirilmesini gerektirecek meşru bir nedene dayanmamıştır. Başörtülü öğrencilerin eğitim hakkının tamamen kullanılamaz hale geldiğini, kadınlara kendi kıyafetlerini dahi belirleme hakkının verilmemesinin, cinsiyet eşitliği ve kadın hakları ile nasıl bağdaştırıldığı konularına da girmemiştir.
Özetle Mahkeme, kısıtlamayı haklılaştırmak için yaşanmış gerçeklikleri değil, ileride yaşanması muhtemel olası tehlikeleri esas almıştır. Mahkeme somut gerçekleri göz ardı ederek, devletin takdirinde olduğu iddiasıyla yaşanan somut hak ihlaline göz yummuştur.
Muhalefet şerhinde belirtildiği üzere;
“Toplumsal kaygılar ve tasalar değil, tartışılmayacak gerçekler ve şüphe getirmeyecek yasal nedenler toplumsal ihtiyaç gerekçesi olarak sunulabilirler. Kaygıların değil, mevcut durumların varlığı halinde AİHS tarafından güvence altına alınan hakların ihlali meşru kabul edilebilir. AİHM içtihatları da temel hakka müdahalenin var olması durumunda, basit iddiaların yeterli olmadığını, bu iddiaların somut örneklerle desteklenmesi gerektiği yönündedir.”(SMITH ve GRADY- Birleşik Krallık, 27.09.1999: prg. 89).
Şahin kararında ise AİHM, daha önceki kararlarında aranan bu şartın somut olarak yerine gelmediğini önemsenmemiştir. Bu nedenle karar, AİHM’in en tartışmalı kararları arasında değerlendirilmektedir.
Mahkeme, idarenin Sözleşme yükümlülüklerini yerine getirirken başörtüsü gibi hassas bir konuda takdir yetkisi olduğunu, kendisinin yargılama yetkisinin, ikincil nitelikte olduğunu ve tek düze çözümler dayatamayacağını söylemiş, (AİHM ŞAHİN-Türkiye, Tulkens Muhalefet Şerhi: prg.2) ret yönündeki kararını da bu kabullere dayandırmıştır. AİHM yetkililerin takdir yetkisi olduğu gerekçesi ile denetimden kaçınması, görevini yerine getirmekten de kaçınması anlamına gelmektedir. Mahkeme evrensel bir insan hakları standardı oluşturmak üzere kurulmuştur. Her ülkenin haklarını kısıtlamada takdir yetkisinin bulunması halinde ortak bir standart oluşturmak mümkün olmayacaktır.
Kaldı ki Sözleşme tarafından garanti edilen din özgürlüğünün ihlal edilmesi sadece yerel bir sorun değildir. Bu konu AİHS’e üye devletler için de önem taşımaktadır. Mahkeme Şahin kararında, Avrupa’da bu konuda bir konsensüsün oluşmamasını gerekçe göstererek bütün üye ülkelere örnek gösterilebilecek bir hüküm vermekten özellikle kaçınmıştır. Halbuki muhalefet şerhinde Hakim Tulkens’in de belirttiği gibi, “üniversitelerle ilgili Avrupa’da farklı bir uygulama mevcut değildir” (AİHM ŞAHİN-Türkiye, Tulkens Muhalefet Şerhi: prg.3). Başörtüsü konusunda en sert tavrı sergileyen Fransa’da bile dini sembollere yönelik yasak devlete ait ilköğretim ve liselerde geçerli olup, özel okulları ve üniversiteleri kapsamamaktadır. (ARSLAN, 2005:73). Bu ülkede dahi başörtüsü takan öğrencilerin eğitim görebileceği özel ilkokul ve liseler mevcuttur. Üniversiteler de ise başörtüsü ile ilgili herhangi bir yasak mevcut değildir. Zira farklı görüşlere hayat hakkı tanımayan sistemlerin kendisini demokrasi olarak adlandırmasına imkan yoktur.
Mahkeme ise Şahin kararında, konunun her ülkede farklı bir şekilde düzenlendiğini ve bu konuda ortak bir Avrupa standardı bulunmadığını ve bu nedenle devlete bu alanda bırakılan takdir hakkının daha geniş olduğunu vurgulamaktadır. Bu saptama da yanıltıcıdır. Çünkü Mahkemenin de bahsettiği gibi Avrupa’da birlik bulunmayan konu, üniversite öncesi eğitimde öğrencilerin ve öğretmenlerin başörtüsü takmasıdır. Devletin henüz reşit olamayan bireylerin dini izhar özgürlüğüne karışması veya onların eğitiminden sorumlu kişilerden dini kişiliklerini belli etmemelerini istemesinin sözleşme açısından sorun yaratmayacağı iddia edilebilir. Ancak aynı şeyi hayata ilişkin her türlü kararını özgür iradesi ile almaya yetkin reşit bireyler olan üniversite öğrencileri açısından söylemek mümkün değildir. Bu konuda Avrupa'da bir ortak standart vardır. Mahkeme’nin gönderme yaptığı devletlerin hiçbirinde, üniversite eğitimine başörtüsü veya başka dini bir kıyafetle girmek yasak değildir. İlköğretimdeki öğrencilerden farklı olarak, eğer reşit bir üniversite öğrencisi üniversitede baskı altındaysa her türlü sosyal ortamda da baskı altında olma ihtimali vardır ve bütün bu durumlarda gereken önlemleri çok geniş bir yelpazede almak zorundadır. Avrupa Konseyi Parlamenter Asamblesi’nin Tavsiye Kararı’nda da vurgulanmaktadır (ALTIPARMAK/ KARAHAN-OĞULLARI, 2005:189). Tavsiye kararında devletlerin, dinler arası hoşgörüyü destekleme, giyim de dahil olmak üzere dini teamülleri kolaylaştırma ödevleri altında olduğu ifade edilmektedir (aynı doğrultuda Bkz. BM İnsan Hakları Komitesinin Genel Yorumu, prg. 4. BM İnsan Hakları Komitesi, Din ve Vicdan Hürriyeti’ne ilişkin Genel Yorumu’nda; sınırlandırmaların, sınırlandırmaya neden olan özel nedenle ölçülü olması gerektiğini belirtmektedir. Human Rights Committee, General Comment 22, Article 18 (Forty-eight session, 1993). Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev. 1 at 35 (1994), para. 8).
Tavsiye kararına göre bu koruma alanının dışında kalan tek husus, “dini aşırılıktır”. Şahin kararında başörtüsünün yasaklanmasının makul kabul edilebilmesi için aşırılığın bir parçası olduğunu kabul etmek gerekir. Ancak yasağın başladığı İstanbul Üniversitesi’nde başörtüsünün neden olduğu tek bir gerginlik mevcut değildir. Zaten olsaydı dahi Mahkemeye göre devletlerin görevi, gerginliğin taraflarını ortadan kaldırmak değil, çatışma içindeki grupların birbirlerini hoşgörüyle karşılamalarını sağlamaktadır (AİHM ŞERİF-Yunanistan, B. No: 38178/97, 14712/1999: prg.53).
Buna karşın Şahin kararında “kurumların takdir payına saygı duyulduğu, orantılılık ve hakkaniyet ilkelerini uygulayarak üniversite yetkililerinin kurallarını değiştirmeye kalkılamayacağı” ifadeleri yer almaktadır. Bu durum da, AİHM’in Sözleşmedeki hakların ihlaline karşı bireysel mağduriyetleri ortadan kaldırma amacı ile çelişmektedir. Mahkemenin Sözleşme tarifi ve Devletlerin üniversitede türban/başörtüsü kullanılması konusunda geniş bir takdir payı bulunduğu sonucunu çıkartması tartışmaya açıktır (GEMALMAZ, 2005:1304).
AİHM, evrensel anlamda insan hakları ihlallerini önlemek ve yüksek bir demokrasi standardı oluşturmak” (COŞKUN, Zaman, 06.07.2004) hedefiyle kurulmuş bir yargı organıdır. Kuruluş gerekçesi, kişilerin bireysel haklarını devlete karşı savunmaktır. Buna karşın kararda yer alan genelleştirilmiş soyut ifadelerle, incelenen olayın özellikleri uyuşmamaktadır (ERDOĞAN, www.liberal-dt.org.tr, 01.07.2004). AİHM Leyla Şahin ve Türkiye’de başını örten kadınlar hakkında kendisine bildirilen başı açık öğrencileri olumsuz etkiledikleri, onların haklarını ihlal ettikleri tarzındaki gerçek dışı söylemlere kayıtsız şartsız inanmayı seçmiştir. Kararında da yapay, sübjektif ve her tarafa çekilebilen argümanları, yasağın meşruiyet gerekçesi olarak sunmuştur. Bunun için Türk Anayasa Mahkemesi kararında yer alan genel ve Leyla Şahin ile ilgisi olmayan hususlara dayanmıştır. İddiaların doğruluk derecesi ise araştırılmamıştır. Anayasa Mahkemesinin karar gerekçelerinin doğru olduğunu varsaymış ve kendi kararında bunlara dayanmıştır.
Mahkeme, “zorunlu bir dini sorumluluk olarak algılanan dini sembolün (başörtüsünün) giyilmesini, giymemeyi seçen diğerleri üzerindeki (varsayılan, soyut) etkisinin düşünülmesi gerekliliğini esas almıştır (AİHM ŞAHİN-Türkiye: prg.115). Ancak muhalefet şerhinde de isabetle belirtildiği üzere, bu varsayılan etkinin hiçbir şekilde ispatlanmadığını önemsememiştir. Zaten bu varsayım gerçekçi olsaydı dahi, gelecekte bazı kadınlara baskı yapılabileceğine ilişkin risk, bugün başka bazı kadınlara baskı yapılmasını meşrulaştıran bir sebep olarak kabul edilemezdi.
Mahkeme hem Türkiye’nin gerçeklerini yadsımış hem de kararına kurgusal bir olay üzerinden gerekçe oluşturmuştur. Azınlık oyunda da dikkat çekildiği üzere, “Türkiye şartları uyarınca sosyal ihtiyacın gereği” olarak başörtüsünün yasaklanmasını doğru kabul etmiştir. Fakat bu sosyal ihtiyacı ortaya koyan somut gerekçeler göstermekten kaçınmıştır.
Leyla Şahin’in iki tanesi Türkiye’de olmak üzere üç farklı üniversitede eğitim gördüğü ve hiçbirinde de eğitimin aksamasına neden olmadığı, yasak başlamadan önce başörtülü öğrencilerin, başkalarının haklarını kısıtladığına ilişkin tek bir örnek yaşanmadığı gerçeği göz ardı edilmiştir. Leyla Şahin’in “dini inancını yerine getirmek için kullandığı, başörtüsünü göstermelik ya da mütecaviz ya da baskı yapmak, provoke etmek, dine döndürmek ya da propaganda yapmak - diğerlerinin inançlarının temellerini sarsmak- için kullanmadığında ihtilaf yoktur. Davalı devletin dahi Leyla Şahin ile ilgili böyle bir iddiası bulunmamaktadır”. Leyla Şahin’in böyle bir niyet taşıdığına ilişkin herhangi bir kanıt da mevcut değildir. Muhalefet şerhinde de belirtildiği gibi “Şahin’in giydiği başörtüsü sonucu olarak üniversite öğretiminde veya günlük yaşamında herhangi bir karışıklık veya disiplinsiz davranışın varlığı da ispatlanmamıştır (AİHM ŞAHİN-Türkiye, Tulkens Muhalefet Şerhi: prg.8).
Karara muhalefet eden Hakim Tulkens’in AİHM’in başörtüsü ve laiklik ilkesi ile ilgili tespitini değerlendirirken işaret ettiği gibi, “çoğunluk, başörtüsü giymenin sekülerlik ilkesi ile çakıştığını varsaymaktadır. Böyle yapmakla, tartışmanın konusu olan başörtüsü giymenin anlamı ve onun laiklikle olan ilişkisi hususunda taraf olmaktadırlar (AHİM ŞAHİN-Türkiye, Tulkens Muhalefet Şerhi).
Bu durumda özel koşullardan ve devletlerin takdir yetkisinden bahsedilerek tesis edilen karar, bizzat Mahkemenin kendi kuruluş ilkeleri ile çelişmektedir. İnsan haklarını kategorik olarak herkes için savunması gereken AİHM, Şahin kararında yasağın demokratik bir toplumda gerekli olduğuna ilişkin ikna edici bir açıklama yapmamıştır. Bu nedenle karar mahkemenin objektif olmadığı ve dini anlayışlara karşı eşit durmadığı kanaatine neden olmuştur. Şahin kararının somut gerçeklerle çelişmesi ve ileri sürülen genel ifadelerin temel bir hakkı kısıtlama gerekçesi olmaktan çok uzak olması AİHM’in adalet anlayışını sorgular hale getirmiştir.
Şahin kararında bireysel hak ve özgürlüklerin, varsayımlara feda edilmesi Anayasa mahkemesi kararlarındaki gerekçelerin aynen alıntılanarak, siyasi gerekçelerle başvurunun reddedilmesi, bütün dünya da da geniş tartışmaları da beraberinde getirmiştir (YILMAZ: Hukuk ve Toplum, 122-131). Şahin kararı da, Amerika ve Avrupalı hukukçularca din özgürlüğü ile ilgili en tartışmalı karar olarak nitelendirilecek (GUNN, http://www.strasbourgconference.org/papers/Sahin%20by%20Gunn%2021%20by%20T%20Jeremy%20Gunn.pdf) olumsuz bir etkiye neden olmuştur. Günümüze kadar çok sayıda uluslararası tanınmış akademisyen ve insan hakları örgütleri, kararın eleştirisini yapmışlardır (KORKUT, Zaman, 28.04.2005). Şahin kararında başvurucu aleyhinde karar verebilmek için, AİHM bu güne kadar insan hakları söyleminde zenginleştirdiği içtihadından önemli ölçüde ayrıldığı (ALTIPARMAK/KARAHANOĞULLARI, 2005: 266) hatta Şahin kararının AİHM’in “Hukuk siyasettir” sözünü somutlaştırdığı en net karar olduğu ifade edilmiştir (ARSLAN, 2005: 91).
Ancak dikkate alınması gerektiği üzere Avrupa’nın siyasal, hukuksal ve toplumsal mekânlarında başörtüsüne karşı yükselen olumsuz tutumu arkasında bazı tarihsel, yapısal ve kültürel dinamikler yatmaktadır. Ulusal ve uluslararası yargıçların içinde bulundukları toplumun korkularından kendilerini sıyırmış mitolojik yaratıklar olduğunu kabul etmek mümkün değildir. (ARSLAN, 2005: 92). Özellikle 11 Eylül olaylarından sona, dünyanın hemen her tarafında olduğu gibi, Avrupa’da da, Müslümanların yeni tehdit veya yeni “öteki” olarak algılandıkları artık yadsınamaz bir gerçektir. Bu tehdit karşısında alınan tedbirlerden birisi, tehdidin dışa vuran sembollerini yasaklama şeklinde ortaya çıkmıştır (ARSLAN 2005: 72). Pek çok uluslararası insan hakları uzmanı tarafından “politik” nitelikli bulunarak eleştirilen Şahin kararını bu bağlamda hukuki bulmak mümkün değildir.
Ayrıca AİHM’in Leyla Şahin’in başvurusunda verdiği karar, aleyhte de olsa başörtülü başvurucular lehine çok önemli bir gelişme içermektedir. Bu gelişme, “başörtüsü” kullanımının üniversite tesislerinde yasaklanmasının ve bu yasağa aykırı davrananın disiplin yaptırımına bağlanmasının AHİS’in 9. maddesinde düzenlenen din ve inanç özgürlüğü hakkına bir müdahale olduğuna karar verilmesidir.
Zira başörtüsü nedeniyle ayrımcılığa uğrayan kadınların konumu daha önce AİHM’in gündemine gelmiştir. Karaduman kararında, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, diploma almak için “baş açık” fotoğraf verilmesi zorunluluğunu, başvurucunun din ve inanç özgürlüğü hakkına bir müdahale olarak kabul etmiş ve fakat davayı kabul edilemez bulmuştur (GEMALMAZ, 2005:1292, dn.47). Karaduman kararı bu açıdan doktrinde eleştiri konusu yapılmıştır. “Başörtüsü takmanın bir tezahür olduğu fikrinin benimsenmesi halinde de, başörtüsüz fotoğraf verme zorunluluğunun, başvuru sahibinin dinini izhar etme hakkına müdahale oluşturduğu sonucuna varmak gerekecektir. Bu bakımdan, müdahalenin yokluğu nedeniyle başvuruyu açıkça temelsiz sayan Komisyon, çelişkiye düşmüştür.”(ÖKTEM A.E., 2005:492).
Şahin kararında ise AİHM, türban/başörtüsüyle üniversiteye devam edemeyen başvurucunun din ve inanç özürlüğü (dinini açığa vurma) hakkına bir müdahale olduğunu varsayımsal olarak kabul etmiştir. AİHM (eski sistemde Komisyon), önce ihlal iddiasına konu olayın söz konusu haklardan birinin içerisine girip girmediğini, eğer giriyorsa hakka bir müdahale olup olamadığını ve nihayet müdahale varsa bunun meşru olup olmadığını incelemektedir. Bu incelemenin ilk iki ayağında mahkeme olumsuz sonuca varırsa başvuruyu kabul edilmez bulunarak esas hakkında karar verilmemektedir. Şahin kararında, mahkeme başvurucunun hakkına devletin “müdahalede bulunduğunu” kabul ettiği için incelemenin bir sonraki aşamasına geçilmiştir. Eğer hakka bir müdahale bulunmasaydı, başvuru baştan kabul edilemez bulunacaktı (GEMALMAZ, 2005:1287).
Bu noktada, AİHM içtihatlarında Şahin kararı bir aşama olarak değerlendirilmelidir. Kararın farklı değerlendirmeleri de söz konusudur. Karaduman ve Şahin davalarının konuları, bire bir bütünleşmemekle birlikte, özü itibariyle, “başörtüsü” nedeniyle yaşanan hak ihlalleridir. AİHS sisteminde bir hakka müdahalenin meşru (ölçülü) bulunması, koşullar değiştiğinde aynı müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli olabileceği” anlamına gelmektedir. “Demokratik bir toplumda gerekli olmayan” müdahale sözleşmeyi ihlal eder. Kısacası AİHM türban/başörtüsü eksenli potansiyel başvuruların kazanılmasının önünü açmıştır. Bu sebeple “türban/başörtüsü” konusunun hukuken çözüldüğü ve AİHM’e bir daha başvurulamayacağı yönündeki görüşlere katılmak mümkün değildir (GEMALMAZ, 2005:1293).
İnsan Hakları İzleme Örgütü (Human Rights Watch) gibi, pek çok yerel ve uluslararası saygın insan hakları kuruluşunun ifade ettiği üzere, “AİHM, Türkiye'de temel özgürlüklerin genişletilmesinde güçlü bir unsur olabilecekken, Şahin kararında inanç, düşünce özgürlüğü ve ayrımcılığa karşı önemli bir fırsatı kaçırmıştır.” (HRW- IHIK, http://www.hrw.org/ english/ docs/ 2005/11/16/turkey12038.htm, 16.11.2005). Ancak AİHM’in yerleşik içtihatlarında ifade edildiği üzere, “Sözleşme yaşayan bir metindir ve bu nedenle günümüz hayat koşulları ışığında yorumlanması gerekir.” (GÖZBÜYÜK/GÖLCÜKLÜ, 2005:140).
AİHM Sözleşme’yi dinamik bir şekilde günün ihtiyaçlarına göre yorumlamaktadır. Dolayısıyla mahkemenin içtihadı sabit ve değişmez değil, zaman içinde değişen bir görünüm arz etmektedir. En gelişmiş ülkelerde bile, zaman zaman yanlış kararlar verilebilmekte, ancak yeni uygulamalar (ve içtihatlar), oluşabilmektedir. Önemli olan, varsayımsal iddialarla temel bir hakkın ihlalinin demokratik toplumun gerekleri ile çeliştiğini inkâr etmekte ısrar edilmemesidir.
b. Yükseköğretimde Kıyafet Ayrımcılığına Son verilmesi AİHS’e Aykırılık Teşkil Eder mi?
İnsan haklarını koruma amaçlı uluslararası mekanizmalardan AİHM’in talihsiz kararı, hem Türkiye’de ayrımcılığa tabi tutulan başörtülü kadınların sorunlarının durumlarını daha da güçleştirmiştir, hem de ayrımcı muameleyi savunanların sıkça başvuracağı bir mazeret oluşturmuştur. AİHM’in Leyla Şahin’in başvurusunu reddetmesinin, yükseköğretim kurumlarında başörtüsünün serbest olmasına engel olduğu iddia edilmektedir. Ancak Sözleşmeci devletler, mahkemenin AİHS’teki hakların ihlalini demokratik toplum gereklerine aykırı bulduğu durumlarda bu ihlali ortadan kaldırmakla yükümlüdürler. Mahkemenin sözleşmenin ihlal edildiğini tespit etmesi halinde, aleyhinde başvuru yapılan devlet, söz konusu ihlalin kaldırılması için gerekli tedbirleri almak zorundadır. Mahkemenin ihlal sonucuna varmaması halinde, devletler AİHS uyarınca herhangi bir girişimde bulunmak zorunda değildir. Mahkemenin öngördüğünden de geniş bir özgürlük çerçevesi çizmek, her ülkenin kendi takdirindedir.
Örneğin AİHM, bir kararında dini yükümlülükleri gereği türban takan Sihlerin motosiklet kullanırken kask takma zorunluluğunun din özgürlüğünü ihlal etmediğine, motosiklet kullanıcıları için koruyucu kask mecburiyetinin sınırlama sebeplerinden genel sağlığın korunması için gerekli bir önlem olduğuna karar vermiştir (AİHM X- Birleşik Krallık, B.No: 7992/77, 12.07.1978, DR 14, Haziran 1979: 234–235). Ancak İngiltere, din özgürlüğü lehine bir düzenleme yaparak türban takan sihler için kask takma mecburiyetini ortadan kaldırmıştır. Zira AİHM’in Birleşik Krallığı haklı bulan kararı, İngiltere’nin mahkemece meşru bulunan müdahaleyi değiştirmesine engel teşkil etmemektedir.
Şahin kararı “üniversitelerde türban/başörtüsünü yasaklamak zorunlu değil; ancak yasaklama Türkiye bakımından meşrudur” şeklindedir. Kararda, başın örtülmesinin Sözleşmeye uygun ya da aykırı olduğuna ilişkin herhangi bir ifade yer almamaktadır. Mahkemenin bu tarz bir yetkisi zaten mevcut değildir. AİHS dahil olmak üzere hiç bir uluslararası sözleşmenin, kişilerin giyim kuşamlarını düzenlemesi söz konusu değildir (PAKDİL, Hukuk ve Demokrasi: 44). Bir yargı kararı, fiili bir ayrımcılığın ortadan kalkmasına engel kabul edilemez.
Zira Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 53. maddesi;
“Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, taraf devletlerin yasalarına ve bu devletlerin taraf oldukları başka bir sözleşmeye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayamaz veya onlara aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz.”
hükmünü içermektedir.
AİHS 53. madde, insan haklarını korumak ve geliştirmek için ihdas edilen sözleşmenin hiçbir hükmünün ülke mevzuatında daha geniş olarak tanınan bir hakkı kısıtlayacak şekilde yorumlanamayacağını ortaya koymaktadır.
AİHM Şahin kararında “idarenin iç düzenlemelerine müdahale edecek şekilde hakkaniyet ve orantılılık ilkesini uygulamayacağını” açıklayarak başvuruyu ret etmiştir. Mahkeme, idarenin takdir yetkisine karışmayacağını belirterek konuyu Türkiye’nin inisiyatifine bırakmıştır. Avrupa ve genel olarak evrensel insan hakları hukukunda temel ilke, özgürlüklerin azami genişletilmesi ve korunmasının sağlanmasıdır. Öyle ki, geniş çerçeveler sunan uluslararası sözleşmelerin dahi özgürlüklerin geliştirilmesine engel olmayacak şekilde düzenlenmesine özen gösterilmektedir. Mahkeme içtihadına göre hak ve özgürlüğe sahip olma kural; bunlara müdahale ise istisnadır. Bu nedenle istisna hükümlerinin dar; temel kuralın ise (hakları, koruyucu hükümler) geniş yorumlanması gerekir (AİHM KLAS vd-Almanya, 6.9.1978, A216: 59a). AİHM’in insan hakları felsefesini, “ne kadar az kısıtlama olursa o kadar iyi” olarak özetlemek mümkündür. İstisnalara tahammül edilir; ancak hiçbir zaman tavsiye edilmez ve desteklenmezler (BELÇİKA STASI KOMİSYONU, Zaman, 17.05.2005)
Bu nedenle Anayasa profesörü Mustafa Erdoğan,
"AİHM ‘şu hususta Türkiye Cumhuriyeti şu temel hakkı ihlal etmiştir' tarzında bir karar vermiş olsaydı, o takdirde o ihlali ortadan kaldırmak için gerekenleri yapmak diye bir yükümlülüğü olurdu Türkiye'nin. Eğer ihlal yoktur dediyse de size 'şunu veya bunu yapın' demiyor. Ondan sonra siz isterseniz kendi hukukunuza göre daha geniş bir özgürlük çerçevesi çizebilirsiniz. Buna engel değil. Yoksa bu konu konuşulamaz, bu yasak ortadan kaldırılamaz diye bir durum söz konusu değil” demektedir. (ERDOĞAN, http://www.network54.com/Forum/353569/thread/1132075580/last-1132144402/T%DCRBAN+YASA%D0INA+%C7%D6Z%DCM++HALKIM+MECL%DDS'%DDNE)
Nitekim eğer AİHM’in başörtüsünü kategorik olarak yasaklayan bir kararı olsaydı, bu kararı tüm taraf devletleri bağlayıcı bir nitelik taşırdı ve tüm devletlerde yasak uygulanırdı. (KORKUT, Zaman, 28.04.2005). Bu noktada “Şahin kararı sonrası üniversitelerde başörtüsünün hiçbir şekilde serbest olmayacağına” yönelik iddialar uluslararası hukukun gerekleri ile çelişmektedir.
Genel Değerlendirme ve Sonuç
Başörtüsü yasağı kadınların, eğitim ve çalışma hakları kısıtlanmakta ve bireysel karar alma haklarını ihlal etmektedir. Kadınlara kendi giysilerini kendileri seçme hakları dahi verilmemesi, öğrenim hakkını, özel yaşam hakkını, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü sınırlamaktadır. (HRW-IHIK, http://www.hrw.org/backgrounder/eca/turkey/2004, 2004:6). Başörtülü kadınlara farklı muamele gerçekleştirilmesi, din, ifade özgürlüğü, eğitim hakkı, ayrımcılık yapmama, tolerans, eşitlik, hukukilik gibi bütün medenî ilkelerin reddi anlamına gelmektedir (YAYLA, http://www.hurfikirler.com/hurfikir.php?name= Kose_Yazilari&op= viewarticle&artid=47, 16.11.2005)
Bir kadının başını örtmesi ya da örtmemesi, gerek kıyafet, gerek dini inancın yaşanması, gerekse eğitim yönü itibariyle, temel hak ve özgürlüklerin kapsamı içerisindedir. Kıyafet, tüm demokratik yapılarda, otoriter sistemlerin tersine bireyin tercihi olarak dokunul(a)mazdır. Kadınların başlarını örttükleri için sınırlamaya tabi tutulması, eğitim haklarını, düşünce özgürlüklerini ve mahremiyetlerini ihlal eden bir ayrımcılıktır.
Başını örten kadınlara karşı gerçekleştirilen uygulamaların çeşitliliği, farklı zamanlara ve farklı kişilere göre değişkenlik göstermesi, somut hukuk normlarında ziyade herkesin kendince içini doldurduğu kavramların gerekçe gösterilmesi uygulamanın hukuki bir temele dayanmadığını göstermektedir.
Yasağı toplumsal barışın korunması kaygısıyla haklılaştırmak da mümkün değildir. Toplumda başını örten ve örtmeyen kadınlar arasında bir sorun bulunmamaktadır. Buradaki sorun, devletin modernleşmeci ve resmî ideolojisi doğrultusunda topluma ve bireylere müdahale etmesinden kaynaklanmaktadır. Yasak sonucu başörtülü kadınlara karşı farklı muamele gerçekleştirilmesi ve bunun meşru olduğunun iddia edilmesi, soruna siyasî bir nitelik kazandırmaktadır (LDT, 2005: 25). Demokratik bir toplumda olması gereken durum, başörtüsü ayrımcılığının ortadan kaldırılarak temel hakların kullanımının “başın açık olma şartına” bağlanmamasıdır.
Bunun için mevzuat değişikliğine ihtiyaç bulunmamaktadır. Kıyafet ayrımcılığının sona erdirilmesi için temel hak ve hürriyetleri kısıtlayan yönetmeliklerin değiştirilmesi, genelgelerle temel hakların kısıtlanmayacağı, yargının parlamentonun yerine geçmeyeceği, hiç kimsenin kaynağını anayasadan almayan bir yetkiyi kullanamamayacağı hukuki gerçeğinin kabul edilmesi yeterli olacaktır. Evrensel hukuk ilkeleri gereğince herkesin eşit olarak haklarını kullanmasına imkân tanınması, ayrımcı muameleye devam ederek yetkilerini kötüye kullanan ilgiler hakkında soruşturma başlatılması, vaki hak ihlallerinin neden olduğu zararların tazmin edilmesi ve en önemlisi yasama, yürütme, yargı erklerinin birbirine müdahalesinin ve militarist etkenlerin önlenmesi halinde zaten sorun kalmayacaktır.
Sonuçta çağdaşlaşma(!) ve kadın hakları(!) söylemleri ile devam ettirilen yasak başörtülü kadını toplumdan soyutlayarak dar bir alana hapsetmektedir. Zira ayrımcı uygulamalar başörtülü kadınların tüm eğitim, çalışma ve siyasal yaşamın dışında bırakılmasına neden olmaktadır. Yasak statü ve güç açısından hizmetlere, kaynaklara, imkânlara ulaşmada, başörtülü kadınlar aleyhine ciddi bir eşitsizlikle sonuçlanmaktadır. Başörtülü kadının haklarını kullanmak için devlet eliyle başını açmaya zorlandığı, kendisine dikte edileni kabul etmediğinde toplumsal hayatın dışında bırakıldığı bir ortamda hukuk ve insan haklarından bahsetmeye imkân yoktur. Ancak unutulmamalıdır ki başörtüsü yasağı, hayatlarını olumsuz etkilediği kadınlar kadar, herkesin haklarının yorumlarla kısıtlanabileceğini göstermesi açısından da tüm hukuk düzenine zarar vermektedir. Başörtüsü yasağı uygulanmaya devam ettiği müddetçe yasağın neden olduğu tartışmalarla tüm Türkiye enerji ve zaman kaybetmeye devam edecektir. Yasak kalkmadan da sorun çözülmeyecektir.



KAYNAKÇA

Akça Y. Yükseköğretim ve İstanbul Üniversitesi Mevzuatı, C:1, İstanbul Üniversitesi Basımevi

Altıparmak K., Karahanoğulları O. (2004) “Pyrrhus Zaferi: Leyla Şahin/Türkiye, AİHM/Hukuk, Düzenleyici İşlem/Kanun”, Hukuk ve Adalet Dergisi, Yıl 1, S: 3

Arslan Z. (2003). İfade Özgürlüğünün Sınırlarını Yeniden Düşünmek: Açık ve Mevcut Tehlikenin Tehlikeleri, in Teorik ve Pratik Boyutlarıyla İfade Hürriyeti, (Ed. ÖZİPEK, Bekir Berat), Ankara: Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları

Arslan Z. (2005). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Din Özgürlüğü. Ankara: Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları

ASDER (2004). ASDER Araştırma Kurulu: Ben Disiplinsiz Değilim. İstanbul: ASDER İstanbul Şubesi Yayınları

Aydın M. (2002) Bir Siyasal Mahremiyet Alanı Olarak ‘Kamusal’ ve Kılık Kıyafet Sorunu. Umran; 77(8)

Balcı M. (1998) Eğitim ve Öğretimde Haklar ve Yükümlülükler. İstanbul: Danışman Yayınları

Benhabib S. (1996) Kamu Alanı Modelleri, Cogito, Kent ve Kültür Özel Sayı, no.8, İstanbul

Benli F. (2003) Anketler ve İnsan Hakları Kuruluşlarının Raporları Işığında Başörtüsü Yasağının Değerlendirilmesi. Köprü; 84.

Benli F. (2005) Başörtüsü İle İlgili Hukuka Aykırılıkta Sınır Yok. İstanbul: AKDER Yayınları

Bıçak V. (2002) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında İfade Özgürlüğü”, Ankara: Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları

Bullock K. (2005) Müslüman Kadınları ve Tesettürü Yeniden Düşünmek Tarihsel ve Modern Klişelere Meydan Okumak, Karakalem Yayınları, (Çev.: Şeviker, Muhammet), İstanbul

Büyüköztürk Ş. (2005) “Haydi Kızlar Okula” Kampanyası: Nicel Değerlendirme Çalışması-Nihai Rapor

Cantek L. Teorinin Cangılında Habermas’ın Yediveren Bereketi
http://www.ilet.gazi.edu.tr/cantek/habermas

Coşkun V. (2007) Anayasa Mahkemesi, Başörtüsü Sorunu ve Siyaset. Http://www.Liberal-dt.org.tr/index.php?lang=tr&message=article&art=340

Çaha Ö. (1998) “Kamusallığın İdeolojik Dönüşümü”, Doğu-Batı Dergisi, N:4, İstanbul

Çaparoğlu B. (1998) Mecliste Başörtüsü Mücadelesi, Yayına Hazırlayan M. Ertuğrul Düzdağ, İstanbul: Şule Yayınları

Demirkol F. (2004) Türkiye’de Yasama Fonksiyonunun Gaspı, İstanbul: Alternatif Düşünce Yayınevi

Denli Ö. (2003) Din ve Vicdan Özgürlüğünün Kamusal İfadeleri ve Türkiye'de Başörtüsü Tartışmaları. Sivil Toplum Dergisi; 2(1)

Dogru O. (1998) İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C.1. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları

Dogru O. (1999) İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C.2. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları

Dogru O. (2000) İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C.3. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları

Ekinci A. (2005) Dini Semboller ve Uluslararası İnsan Hakları Hukuku. İnsan Hakları Araştırmaları; 5(2)

Erdoğan M, (1998) “Anayasa Mahkemesi Nasıl Karar Veriyor: Başörtüsü Kararı”, Liberal Düşünce, 3(9)

Erdoğan M. (2000). Demokratik Hukuk Devletinde Din ve Vicdan Hürriyeti. Türkiye Gönüllü Teşekküller Vakfı 8. İstişari Toplantısı, İstanbul

Erdoğan M. (2000) Demokrasi Laiklik Resmi İdeoloji, Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara: Liberte Yayınları

Erdoğan M. (2003) Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğü: Özgürlükçü Bir Perspektif, Teorik ve Pratik Boyutlarıyla İfade Hürriyeti, (Ed. ÖZİPEK, Bekir Berat), Ankara: Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları

Erdoğan M. (2004): “Türkiye’de Başörtüsü Problemi Hukuki mi Yoksa Politik mi”,
www.liberal-dt.org.tr, (14.12)

Erdoğan M. (2005). Anayasal Demokrasi, 7. Baskı, Ankara: Siyasal Kitapevi

Erdoğan M. “Türban Yasağına Çözüm Halkın Meclis'inde”
http://www.network54.com/forum/353569/thread/1132075580/last-1132144402/t% dcrban+yasa%d0ına+%c7%d6z%dcm++halkım+mecl%dds'%ddnde.

ESI (European Stability Initiative): Sex and Pover in Turkey Feminism Islam And The Maturing Of Turkish Democracy. http://www.esiweb.org/pdf/esi_document_id_90.pdf

Farrari S (2006), “AB Hukuk Sisteminde Din ve Dini Cemaatler, AB ülkelerinde Din-Devlet İlişkisi, Hukuki Yapı Din Eğitimi Din Hizmetleri”, İstanbul: İslam Araştırmaları Merkezi

Gemalmaz M. S. (2005) Türk Kıyafet Hukuku ve Türban, İstanbul: Legal Yayıncılık

Gözübüyük Ş, Gölcüklü F. (2005) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İnceleme ve Yargılama Yöntemi, Ankara: Turhan Kitapevi

Gunn T. J. (2006) Din Özgürlüğü ve Laisite, ABD ile Fransa Arasında Bir Karşılaştırma, çev.: Bal H, Altıntaş ÖF, Ankara: Liberte Yayınları

Gunn T. J. Fearful Symbols: The Islamic Headscarf And The European Court of Human Rights. http://www.strasbourgconference.org/papers/sahin%20by%20gunn %2021 %20by%20t. %20jeremy%20gunn.pdf

Habermas J. (2000) Kamusallığın Yapısal Dönüşümü. Çev.: Bora T, Sancar M. İstanbul: İletişim Yayınları

Hukuki Araştırmalar Derneği (2006) “Türkiye’den AİHM’e Bakış”, Ankara: Hukuki Araştırmalar Derneği Yayınları

İnsan Hakları İzleme Komitesi (HRW) (2004) Yükseköğretimde Akademik Özgürlük ve Başörtülü Öğrencilerin Yükseköğretime Kabul Edilmesi Konularında Türk Hükümetine Görüş Bildirgesi, http://www.hrw.org/backgrounder/eca/turkey/2004/4.htm#_Toc75931596.

İnsan Hakları İzleme Komitesi (HRW) (2005) Turkey: Headscarf Ruling Denies Women Education And Career (Başörtüsü Kuralları Kadınların Eğitim ve Çalışma Hakkını İnkar Ediyor). http://www.hrw.org/english/docs/2005/11/16/turkey12038.htm

Kaboğlu İ. (1993), Özgürlükler Hukuku İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerinde Bir Deneme, Genişletilmiş 4. baskı, İstanbul: Afa Yayınları

Küçük A. (2003) İfade Hürriyeti Unsurlar, Ankara: Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları

Liberal Düşünce Topluluğu Türkiye’de Din Özgürlüğü Raporu (2005) “Dinlerararası İlişkiler: Seküler ve Demokratik Bir Sistemde Barış İçinde Birarada Varoluş Arayışı”. Ankara

MAZLUMDER İnsan Hakları ve Mazlumlar için Dayanışma Derneği (2001) YÖK Raporu

Öktem N. (1995) İnsan Hakları Sempozyumu, İstanbul

Öktem A.E. (2002) Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü. Ankara: Liberte Yayınları

Öktem A.E. (2004) AİHM’in Başörtüsü Kararı Neler Söylüyor. Güncel Hukuk Dergisi; 8(6)

Özcan Y. (2003) Kamusal-Özel Alan Tartışmaları. İstanbul: Birikimler

Pakdil N. (2006) Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukuk Kurallarına Etkisi. Hukuk ve Demokrasi Dergisi; 10

Sadurski W. (1999) İfade Özgürlüğü ve Sınırları, (Çev. M. Bahattin Seçilmişoğlu) Ankara: Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları

Sancar M., Ümit E. (2007) Algılar, Zihniyet Yapıları ve Kurumlar: Yargı Kurumu Raporu. TESEV Demokratikleşme Programı, İstanbul: Türkiye Ekonomik ve Sosyal Etütler Vakfı (TESEV)

Sarıbay A. Y. (1994-1995) “Laikliğin Sosyolojisi”, Birikim, S. 68-69,

Selçuk S. (1999) Zorba Devletten Hukukun Üstünlüğüne, Ankara: Yeni Türkiye Yayınları

Sevinç M. (2000) Milli Güvenlik Kurul ve 1997 Süreci. Birikim; S: 131

Şentop M. (1997) Üniversitelerde Başörtüsü Sorunu. Hukuk Dünyası Dergisi; 11

Toprak B., Çarkoğlu A. (2006) Değişen Türkiye’de Din Toplum ve Siyaset. İstanbul: Türkiye Ekonomik ve Sosyal Etütler Vakfı (TESEV) Yayınları

Tüketiciler Birliği (2007) Engelliler Kongresinde, Başörtüsü Engeli.
http://www.tuketiciler.org/?com=news.read&ID=2239

Türkiye için AB İlerleme Raporu (2007)
http://www.abgs.gov.tr/files/AB_Iliskileri/AdaylikSureci/IlerlemeRaporlari/2007ilerlemeraporu_tr.pdf

'Türkiye'de Siyasi Parti Yandaş ve Seçmenlerinin Etnik/Dinsel Kimlikleri ve Siyasal Yönelişleri Araştırma Dizisi: Türkiye Sosyal Ekonomik Siyasal Araştırmalar Vakfı (TÜSES), 1998 – 2004 http://www.veriarastirma.com/tuses2003.ppt#330,54,Kadınlar, eğer istiyorlarsa, türban takmakta serbest mi olmalılar?

Uluslararası Af Örgütü (AI) (2007). Dünya’daki İnsan Haklarının Durumu.
http://thereport.amnesty.org.

Vakur A. (1998) Başörtüsü Yasağının Hukuki Açıdan İncelenmesi. İstanbul: İnsan Hak ve Hürriyetleri Vakfı Yayınları

Yaşar N. (2000) İnsan Hakları Avrupa İsteminde ve Türk Hukukunda Eğitim Hakkı ve Özgürlüğü, İstanbul: Filiz Kitapevi

Yayla A. (2004) Ahlâk, Hukuk ve Başörtüsü Yasağı.
http://www.atillayayladestek.org/index.php?option=com_content&task=view&id=58&Itemid=26

- Yayla A. AİHM kararı ve totaliter kafalar (I), 20.11.2005, http://www.network54.com/ orum/273491/message/1132032470/A%DDHM+karar%FD+ve+totaliter+kafalar+(I)

- Yayla A. AİHM kararında muhalif üyenin çarpıcı gerekçeleri (II), 20.11.2005, http://www.network54.com/Forum/273491/message/1132202911/A%DDHM+karar%FDnda+muhalif+%FCyenin+%E7arp%FDc%FD+gerek%E7eleri+(II)

Yılmaz H. (2004). AİHM İçtihatlarında Din Özgürlüğü ve Leyla Şahin/Türkiye Kararı. Toplum ve Hukuk Dergisi; 3(11)

Gazeteler

Akit Gazetesi (1999) Hakime Örtü Sürgünü (20.10).
Akit Gazetesi (2000) Yobazlığın Belgesi (27.11).

Akşam Gazetesi (2008) Kanlı Olacak (11.02)
http://www.aksam.com.tr/2009/09/01/yazar/8568/aksam/yazi.html

Aktif Haber (2008). Masa Tenisinde Türban Krizi.
http://www.aktifhaber.com/news_detail.php?id=164134.

CNN Türk (2006) Danıştay: “Eşi Türbanlı Öğretmen Yurt Dışında Çalışamaz” (23.02). http://hurarsiv.hurriyet.com.tr/goster/haber.aspx?id=3978404&tarih=2006-02-23

Ensonhaber, (2008) Mesut Parlak “Biz de türbanlılara hak ettiği notu vermeyiz” (01.02) http://www.ensonhaber.com/haber-etiket/Biz%20de%20t%C3%BCrbanl%C4%B1l ara%20hak %20etti%C4%9Fi%20notu%20vermeyiz/

Haber7 (2006). İstanbul Barosu Başörtülü Avukat Avına Çıktı (15.11).
http://www.tumgazeteler.com/?a=3832142

Hürriyet Gazetesi (2004) Ülsever C. “AİHM Kararını Derinine Tartışalım” (05.07). http://hurarsiv.hurriyet.com.tr/goster/haber.aspx?viewid=435869
Hürriyet Gazetesi (2006) Batur N. Erdoğan Teziç: “Kürsüde Tak, Pazarda Aç, Kabul Edilemez.” (10.02)
http://hurarsiv.hurriyet.com.tr/goster/haber.aspx?id=3914337&tarih=2006-02-10
Hürriyet Gazetesi (2006) Baroda Türbana Disiplin Cezası (25.05)
http://hurarsiv.hurriyet.com.tr/goster/haber.aspx?id=4469502&tarih=2006-05-25
Hürriyet Gazetesi (2007) Emine Hanım Gata'da Uygur'u Ziyaret Edemedi (23.11)
http://www.hurriyet.com.tr/gundem/7746915.asp?m=1.
Hürriyet Gazetesi (2008) Üniversiteler Karmakarışık (12.02)
http://www.hurriyet.com.tr/gundem/8213242.asp?m=1
Hürriyet Gazetesi (2008). 411 El Kaosa Kalktı. (10.02)

Milli Gazete (2007) Yoksulluk Kongresi’nde Skandal
http://www.milligorusportal.com/showthread.php?t=18848

Milliyet Gazetesi, (2003) Türkiye'nin 3 sorunu (31.05)
http://www.milliyet.com.tr/2003/05/31/guncel/agun.html
Milliyet Gazetesi (2006) “Türbanlı İzleyiciler dışarı Çıksın” Anonsu (25.11)
http://www.milliyet.com.tr/2006/11/25/guncel/gun03.html.
Milliyet Gazetesi (2007) Türbanın Hızlı Yükselişi (03.12)
http://www.milliyet.com.tr/2007/12/03/guncel/agun.html.
Milliyet Gazetesi (2007) AKP'ye Kapatma Davası
http://www.milliyet.com.tr/default.aspx?atype=sondakika&kategori=siyaset&articleıd=505389& date=14.03.2008&ver=79.

NTV (2000) Türbana Vize Veren Hakimlerin İşine Son
http://www.tumgazeteler.com/?a=1177672.

Radikal Gazetesi, (1997) Özgürel A. “Hoca MGK’da Terleyecek” (24.02)
Radikal Gazetesi (2003) Türbanlı sanığa duruşma yasağı (07.11) http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=94594
Radikal Gazetesi (2004) Belge M. “AİHM Kararı” (06.07)
http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=121392.
Radikal Gazetesi (2004) Belge M. “AİHM Yasak mı Getirdi?” (17.07)
http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=122462
Radikal Gazetesi (2008) Sami Selçuk “Sayın Rektörler, Gerekçeleri Buyurmazlar ve Bağlamazlar!” (20.02)
http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=247942&tarih=20/02/2008
Radikal İki Gazetesi (2004) Borovalı M, Turan Ö “İnsan Hakları ve Üniversitelerde Başörtüsü” (18.07) http://www.radikal.com.tr/ek_haber.php?ek=r2&haberno=3669

Sabah Gazetesi (2006) Lagendijk “Başörtüsü yasağı savunulamaz” (22.03)
http://arşiv.sabah.com.tr/2006/03/22/siy113.html
Sabah Gazetesi (2004) Babahan E “Avrupa Hukukuna Saygı” (07.19)
http://www.sabah.com.tr/2004/07/19/yaz41-10-120-20040702.html

Star Gazetesi (2007) Yargı da Taraf Olur (25.12)

Vakit Gazetesi (2007) Öğrenci Servisine Başörtüsü Engellemesi (30.10)
Vakit Gazetesi (2007) İşgüzar Okul Müdürü Örtülü Hanımı Ehliyet Sınavına Sokmadı (20.02)

Yeni Asya (2006) Peruklu Olduğu Gerekçesiyle Üniversiteye Alınmadı (06.09)

Yeni Şafak Gazetesi (2002) 71 Yaşındaki Hastaya Başını Aç İşkencesi (21.06)
http://yenisafak.com.tr/arsiv/2002/HAZIRAN/21/g2.html
Yeni Şafak Gazetesi (2004) Örtülüye Tedavi Yasak (22.06)
http://yenisafak.com.tr/arsiv/2004/haziran/22/g02.html
Yeni Şafak Gazetesi (2006) Sezer’in Sınır Aşan Başörtüsü Yasağı (07.01)
http://yenisafak.com.tr/arsiv/2006/ocak/07/p01.html
Yeni Şafak Gazetesi (2007) İrtica Brifigleri Halen Unutulmadı. (20.02)
Yeni Şafak Gazetesi (2007) Coşkun V. “Kamusal Alan Başörtüsü Sorununu Çöz(e)mez” (24.08) Http://www.yenisafak.com.tr/yorum/?t=24.08.2007&c=12&i=63488.

Zaman Gazetesi (2000) … Başörtüsü Kararı Başlarını Ağrıttı (23.11)
Zaman Gazetesi (2003) Başörtülü Annesini Arabaya Aldı Üniversitedeki Görevinden Oldu (22.10) http://arsiv.zaman.com.tr/2003/10/22/haberler/butun.htm
Zaman Gazetesi (2004) Korkut L. “AİHM’in başörtüsü kararına tepkiler devam ediyor Strasbourg yargıçları oryantalist mi?” (03.07)
Zaman Gazetesi (2005) Eşinin ödül törenine alınmayan Ayşe teyze bahçeden de kovuldu (06.04) http://www.tumgazeteler.com/?a=783942
Zaman Gazetesi (2005) Korkut L. “Yasakçı Konuşma Yanlışlarla Dolu!” (28.04), http://www. zaman.com.tr/haber.do?haberno=168022&keyfield=6c6576656e74206b6f726b7574.
Zaman Gazetesi (2005) Yağmura yakalanan başörtülü veliler üniversite binasına alınmadı (25.05) (http://www.zaman.cm.tr/haber.do?haberno=660496
Zaman Gazetesi (2005) Boyle K: "Leyla Şahin kararı, AİHS'ye aykırı" (24.11)
http://www.tumgazeteler.com/?a=1171801
Zaman Gazetesi (2005) Başörtülü Muhabirler Kadir Has Üniversitesi’ne Alınmadı (16.03)
http://www.tumgazeteler.com/?a=699746
Zaman Gazetesi (2006). Açık Toplum Enstitüsü, “Türkiye’de muhafazakarlık araştırması”,
Halkın Yüzde 93’ü Başörtüsüyle Barışık” (11.03) http://www.samanyoluhaber.com/haber-5369.html
Zaman Gazetesi (2006) Korkut L. “Totaliter Rejimlere Rahmet Okutacak Karar!” (12.02).
http://www.netpano.com/haber/500/Totaliter/Rejimlere/Rahmet/Okutacak/Karar
Zaman Gazetesi (2007) Sezer’den Tuhaf Söz: Laiklik, Din ve Vicdan Özgürlüğü Değildir. (06.02) http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=496672
Zaman Gazetesi (2008). Şentop: “Anayasa Değişikliğine Rağmen Başörtüsü Yasağını Sürdürmek Suçu” (26.02) http://www.zaman.com.tr/Haber.Do?Haberno=656824
Zaman Gazetesi (2008) İstanbul Barosu Peruğu da Siyasi Buldu (10.04)
http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=675534
Zaman Gazetesi (2008) Mustafa Şentop, “Danıştay Kararının Başörtüsü Serbestliği ile İlgisi Var mı?” (12.03) http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=663594
Zaman Gazetesi (2008) Yargıtay Kayıp Trilyon Davasını Anayasa Mahkemesine Gönderdi. http://www.stratejikboyut.com/News_Detail.Php?İd=4036
Zaman Gazetesi (2008) İlaç Fabrikası, Okul Gezisinde Başörtülü Veliyi İçeri Almadı (28.02) http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=660496
Zaman Gazetesi (2008), Eşi Başörtülü Diye Otele Alınmadı, Geceyi Ailesiyle Karakolda Geçirdi (03.06).http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=697155
Zaman Gazetesi (2008) Şentop M. “Hakimin önceliği devleti korumak değildir” (01.12)
http://www.zaman.com.tr/haber.do?haberno=619788,