Akder Raporları

LEYLA ŞAHİN KARARI IŞIĞINDA AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

80’li yıllarda nöbetler halinde nükseden tartışmalara konu olsa da, Türkiye üniversi-telerinde başörtüsü 28 Şubat “post-modern darbesi”nden sonra bir sorun haline getirilmiştir. Önce, meşhur MGK kararlarına, “kıyafetle ilgili kanuna aykırı olarak ortaya çıkan ve Tür-kiye’yi çağdışı bir görünüme yöneltecek uygulamalara mani olunmalı, bu konudaki kanun ve Anayasa Mahkemesi kararları taviz vermeden öncelikle ve özellikle kamu kurum ve ku-ruluşlarında titizlikle uygulanmalı” şeklinde bir cümle eklenmiştir.

Elinizdeki çalışma değerlendirme ve ingilizce tercüme aşamasında Türkiye, İn-giltere, Almanya ve Amerika’daki üyeleri-mizin katkılarıyla gerçekleşmiştir. Desteğini hiçbir zaman esirgemeyen ailem ve tüm AKDER gönüllülerine sonsuz sevgi, saygı ve şükranlarımla
Fatma Benli

Önsöz

80’li yıllarda nöbetler halinde nükseden tartışmalara konu olsa da, Türkiye üniversi-telerinde başörtüsü 28 Şubat “post-modern darbesi”nden sonra bir sorun haline getirilmiştir. Önce, meşhur MGK kararlarına, “kıyafetle ilgili kanuna aykırı olarak ortaya çıkan ve Tür-kiye’yi çağdışı bir görünüme yöneltecek uygulamalara mani olunmalı, bu konudaki kanun ve Anayasa Mahkemesi kararları taviz vermeden öncelikle ve özellikle kamu kurum ve ku-ruluşlarında titizlikle uygulanmalı” şeklinde bir cümle eklenmiştir. Yaklaşık bir yıl kadar sonra ise, Anayasa Mahkemesi Refah Partisi’nin kapatılmasıyla ilgili kararında, partinin başörtüsünün serbest olduğunu savunmasını da bir kapatma sebebi olarak göstermiştir. Bu karardan sonra, henüz üniversitelerde başörtüsü tamamen serbest iken, MGK’da görevli bir emekli subay, önce rektörlere, daha sonra da yargıçlara, başörtüsünün nasıl yasaklanacağına dair bir brifing vermiştir. Arkasından, Rektörler Komitesi "Yükseköğretim Kurumlarında Kılık Kıyafet İle İlgili Mevzuat ve Hukuki Değerlendirmeler" başlığıyla, çok büyük ihtimalle, brifingde hazırlanan açıklamaları içeren bir bildiri yayımlamıştır. Rektörler Komitesi bildirisinden sonra, “brifing almış rektörler”, başörtüsünün üniversitelerde yasak olduğunu anlamışlar ve bu yönde uygulamaya başlamışlardır.

Başörtüsü yasağı ile ilgili üniversitelerdeki uygulamaların herhangi bir hukuki da-yanağı olmadığı için, çeşitli illerde İdare Mahkemelerine yapılan ilk başvurular kabul edilmiş ve yasak uygulamaları hukuka aykırı bulunmuştur. Ancak yasağı hukuka aykırı bulan yargıçlar hakkında disiplin soruşturmaları açılmış, bu davalar yasak aleyhine karar veren yargıçların elinden alınmış, yasağı hukuka aykırı bulan yargıçlar cezalandırılmış, sürgün edilmiştir. Edirne’den Van’a kadar, pek çok yargıç, sadece başörtüsü yasağını hukuka aykırı bulduklarından dolayı cezalandırılmıştır. Bu sürecin sonunda, yargıçlar başörtüsü yasağının doğru olduğuna “ikna” olmuşlardır. Böylece, yaklaşık üç yıllık süreç içinde, zor ve baskı yoluyla, başörtüsü yasağı bir fiili durum olarak üniversitelerde yerleştirilmiştir. Bu fiili durumun sürdürülmesi, yine hukuki olmayan, tamamen fiili durum niteliğinde Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarıyla sağlanmaktadır.

Türkiye’de tarihin en büyük hukuksuzluğuna konu olan başörtüsü “yasağı”nın bir ayağı da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne taşınmıştır. İslam dışındaki dinlere mensup insanların din özgürlüleri konusunda hassasiyeti tartışılamayacak olan AİHM, Müslümanlar söz konusu olunca tutumunu değiştirebilmektedir. Başörtüsü kararı bunun tipik bir örneği-dir.
Hayatını ve bütün mesaisini başörtüsü “yasağı” ile mücadeleye adamış olan Av. Fatma Benli’nin bu çalışması, AİHM’nin başörtüsü kararının bir tahlili olmanın ötesinde konuya dair derli toplu bir kayıt düşmek bakımından da önem taşımaktadır. Türkiye içinde ve dışında başörtüsü “yasağı”na karşı hukuki mücadelenin öncülerinden olan Av. Fatma Benli’nin bu eserini konuyla ilgili birikimlerini yansıtacağı başka eserlerin müjdecisi olarak kabul ettiğimizi de belirtmek gerekir. Üzerinde çok konuşulan ama çok az sayıda nitelikli eser verilen bir alanda tarihe kayıt düşmenin önemini bu esere vesilesiyle bir daha hatırlat-mak isterim.

Doç. Dr. Mustafa Şentop

İÇİNDEKİLER

Kısaltmalar

I. Giriş
1. Leyla Şahin davasının yargılama süreci

II. Şahin karar gerekçelerinin genel değerlendirilmesi
1. AİHM’in Şahin’in eğitim ve din özgürlüğüne yapılan müdahaleyi haklı bulma gerek-çeleri
2. Kararın mahkemenin kuruluş ilkeleri ve içtihatları doğrultusunda değerlendirilmesi
aa. AİHM’in kendi kuruluş ilkeleri ile çelişmesi
bb. Mahkemenin hiçbir inceleme yapmadan konuyu yerel makamların takdirine
bırakması
cc. Avrupa’da başörtüsü kullanımı noktasında yeknesak bir uygulama olmadığı id-diası
3. Kararda meşruluk nedeni olarak kabul edilen gerekçelerin somut gerçeklerle uyuşma sorunu
aa. Farklılıkların bir arada barındırılması ve çoğulculuk ilkesi
bb. Eşitlik ilkesi
cc. Ölçülülük ilkesi
dd. Alışılmış dinî ibadetlerin yerine getirildiği iddiası
ee. Diğer kişilerin haklarının korunması
ff. Kadın haklarının gelişimi
gg. Üniversitelerdeki diyalog ortamı
4. Leyla Şahin’in başörtülü olmasının, farklı giyim tarzındaki öğrenciler üzerinde da-yatma oluşturduğu iddiasının geçerliliği
aa. Dayanak gösterilen Karaduman kararının somut bir dayanağı bulunmamaktadır.
bb. Karar yaşanmış gerçeklikleri değil, ileride yaşanması muhtemel tehlikeleri esas almıştır
cc. Kararda başını örten tüm kadınlar hakkında genellemeler yapılmaktadır
5. Laiklik ilkesi başörtüsünün yasaklanmasını gerektirmekte midir?
aa. AİHM’in Türkiye için öngördüğü laiklik anlayışı
bb. Avrupa Birliğinin laiklik algısı
cc. Şahin kararında Refah kararına yapılan atıfları değerlendirilmesi
aaa. AİHM’in mahiyeti ve muhatapları farklı iki davada bir benzerlik kurarak hüküm tesis etmesinin değerlendirilmesi
6. AİHM’in başörtüsü cinsiyet eşitliğine aykırı olduğu iddiası
aa. Türkiye’deki kadınların toplumsal yaşama katılım oranları
bb. Başörtüsü yasağının kadınlar üzerindeki etkileri
7. Ayrımcılık ve tarafsızlık kriterlerinin değerlendirilmesi

III. AİHM’in müdahaleyi hukuken öngörülebilir bulma gerekçeleri ve Türk hukuk sistemi
1. AİHM’in hukukilik değerlendirmesi
2. Kararda yer alan hukuki dayanakların taraflı olması
3. AİHM’in yargısal içtihatları kanunlardan üstün kabul etmesi
4. Yargı kararlarının Türk hukuk düzenindeki yeri
5. AİHM Türk hukuk sistemine müdahale etmesi
6. Kararın başörtülü kadınlara karşı gerçekleştirilen farklı muamelenin kaldırılmayacağı yorumlarına neden olması

IV. Güvence altına alınan insan haklarının fiilen uygulanabilirliği
1. Uluslararası insan hakları hukukunda öngörülen haklar
2. İnsan hakların somut olarak uygulama gerekliliği
3. Hakların pratik yaşamda kullanılabilmesi gerekliliği

V. Şahin kararının genel sonuçları
1. Kararın başörtüsü ile ilgili davaların kazanılmaları yolunu açtığı iddiası
2. Kararın fiili başörtüsü yasağı uygulanması üzerindeki etkileri
aa. Karar üzerine yapılan genel yorumlar
bb. AİHM kararlarının bağlayıcılığı
3. Kararın bireylerdeki AİHM algısı üzerindeki etkileri
aa. AİHM’in uluslararası hukuktaki saygınlığı
bb. Şahin kararı sonrası gerçekleşen yorumlar
cc. Mahkemenin çifte standart uyguladığı iddiası
dd. Karar AİHM’in saygınlığına zarar vermiştir
ee. Kararın Avrupa Birliğine bakış açısı üzerindeki etkileri
4. AİHM’in konuyu yerel makamların takdirine bırakmasının sonuçları

VI. Sonuç

VII. Kaynakça

VIII. Leyla Şahin kararının türkçe çevirisi

KISALTMALAR

AGM : Adı geçen makale
AGE : Adı geçen eser
AKDER : Ayrımcılığa Karşı Kadın Hakları Derneği (AKDER)
AYM : Anayasa Mahkemesi
AYMKD : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Bkz : Bakınız
BM : Birleşmiş Milletler
C : Cilt
CEDAW : The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair Sözleşme )
CEDAW : The United Nations Committee on the Elimination of Discrimination against Women (Birleşmiş Milletler Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Kaldırıl-ması Komitesi)
DGM : Devlet Güvenlik Mahkemesi
D.R. : Avrupa İnsan Hakları Komisyonu resmi yayını
E. : Esas
ESI : European Stability Initiative (Avrupa İstikrar İnisiyatifi)
GSYH : Gayrisafi yurt içi Hasıla
HRW : Human Rights Watch (İnsan Hakları İzleme Örgütü)
İHK : İnsan Hakları Komitesi
K. : Karar
K. T. : Karar Tarihi
K.N : Karar No
KSSGM : Kadın Sorunları ve Statüsü Genel Müdürlüğü
KSGM : Kadın Statüsü Genel Müdürlüğü
Md : Madde
OECD : Organization for Economic Co-operation and Development (Ekonomik ve Kalkınma İşbirliği Örgütü)
Parag : Paragraf
s. : Sayfa
S : Sayı
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi
UMSHA : Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Anlaşması)
v. : Versus ( Karşıt)
YÖK : Yükseköğretim Kurulu

LEYLA ŞAHİN
KARARI IŞIĞINDA
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

I. GİRİŞ
Leyla Şahin, Türkiye’deki üniversitelerde başörtüsü yasağının başlaması üzerine tıp eğitimi yarıda kalmış bir öğrencidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) başvuruda bu-lunarak maruz bırakıldığı insan hakkı ihlâlinin tespitini talep etmiştir. Büyük Daire 10 Kasım 2005 tarihinde, üniversitelerde başörtülü öğrencilere karşı gerçekleştirilen müdahalenin demokratik bir toplumda kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir .

Şahin kararının değerlendirmesini yapan bu çalışma, kararı AİHM’in kuruluş ilkeleri doğ-rultusunda incelemeyi hedeflemektedir. Öncelikle Mahkemenin konuyu yerel makamların takdirine bırakması ve Avrupa’da başörtüsü kullanımı noktasında yeknesak bir uygulama olmadığı iddiası değerlendirilmiştir. Akabinde kararda meşruluk nedeni olarak kabul edilen gerekçelerin somut gerçeklerle uyuşma sorunu ele alınmıştır. Çalışmada kararın yaşanmış gerçeklikleri değil, ileride yaşanması muhtemel tehlikeleri esas alması ve başörtüsü kul-lanmanın, farklı giyim tarzındaki öğrenciler üzerinde dayatma oluşturduğu iddiasının geçer-liliği ile laiklik ilkesinin başörtüsünün yasaklanmasını gerektirip gerektirmediği incelenmiştir. Çalışmada, başörtüsü yasağının hukuki dayanakları ve Şahin kararının bundan sonraki başvurulara ve başörtüsü yasağının kalkması ile ilgili sürece etkisi değerlendirilmiştir. Akabinde kararın genel sonuçları ve AİHM algısı üzerindeki etkileri açıklanmıştır. Çalış-manın sonuç kısmında ise genel bir değerlendirme yapılmıştır.

1. LEYLA ŞAHİN DAVASININ YARGILAMA SÜRECİ
Türkiye’de devlet ve özel üniversiteler Yükseköğretim Kurulu’na (YÖK) bağlıdır. Rektör seçimlerinin ardından göreve yeni başlayan İstanbul Üniversitesi Rektörü, başörtülü öğren-cilere ilişkin bir genelge yayımlamıştır. 23.02.1998 tarihli bu genelge, başörtülü ve sakallı öğrencilerin sınıfa alınmamasını, girmişler ise girmiş oldukları derslerin iptal edilmesini emretmektedir. Genelgenin yayımlanması üzerine Cerrahpaşa ve İstanbul Tıp Fakültelerin-deki öğrenciler okula alınmamaya başlanmıştır. Bunun üzerine öğrenciler idare mahkeme-sinde dava açmışlardır. Bu tarihte Türkiye de “28 Şubat post modern darbesi” olarak adlan-dırılan bir süreç yaşanmaktadır . Üst düzey ordu mensupları, yargı mensuplarına “irtica” konulu brifingler vermektedir. Eşinin “çağdaş olmayan giyim tarzı” nedeniyle hakkında soruşturma açılan vergi ve idare mahkemesi hâkimleri bulunmaktadır . Buna karşın İstanbul 6. İdare Mahkemesi, genelgenin açıkça hukuka aykırı olduğu ve telâfisi imkânsız zararlar verdiği gerekçesiyle yürütmeyi durdurma kararı vermiştir . Mahkeme söz konusu kararında eğitim hakkının kısıtlanması için Anayasa gereğince yasa değişikliği gerektiğini ifade etmiştir. Buna karşın ilgili dosya, genelgenin hukuka aykırı olduğunu ifade eden hâkimler-den alınmış ve bu hâkimler hakkında disiplin soruşturması açılmıştır . Üst mahkeme olan Bölge İdare Mahkemesi, üniversitenin yetkili olduğu gerekçesiyle yürütmeyi durdurma kararını kaldırmıştır . Mili Güvenlik Kurulu uzmanları, YÖK başkanı ve üniversite rektör-lerine brifing vermiştir . Akabinde YÖK tüm üniversitelerde başörtüsü yasağını başlatmış-tır.

Bu tarihte başvurucu Leyla Şahin, Uludağ Tıp Fakültesi’nden Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’ne yatay geçiş yapmış beşinci sınıf tıp öğrencisidir. Şahin, eğitimine devam edebilmek için hukuki anlamda gidebileceği bir yol kalmadığından AİHM’e müracaat etmiştir.

Mahkeme 02 Temmuz 2002’de ilk olarak başvurunun “kabul edilebilirliğine” karar vermiş-tir . 4. Daire, müracaattan altı yıl sonra, 29 Haziran 2004 tarihinde, Leyla Şahin’in başvu-rusunu reddetmiştir . Mahkeme, din özgürlüğünün ihlâl edildiğine, ancak bu müdahalenin Türkiye şartlarında demokratik bir toplumda kabul edilebilir olduğunu karar vermiştir.

Leyla Şahin, karara itiraz etmiştir. Başvuru, hâkimlerden oluşan beş kişilik heyet tarafından kabul edilmiştir.

Büyük Daire 10 Aralık 2005’de, Leyla Şahin başvurusunu oy çokluğu ile reddetmiştir . Mahkeme, din özgürlüğü ve eğitim hakkı yönünden başvuruyu incelemiştir. 4. Dairenin verdiği karardaki gerekçeleri tekrarlamış ve başörtüsü kaynaklı eğitim ve din özgürlüğü ihlâlinin Türkiye’nin özel şartları dikkate alındığında meşru kabul edilebileceğini ifade et-miştir.

II. ŞAHİN KARAR GEREKÇELERİNİN GENEL DEĞERLENDİRİLMESİ

1. MAHKEMENİN EĞİTİM VE DİN ÖZGÜRLÜĞÜNE YAPILAN MÜDAHA-LEYİ HAKLI BULMA GEREKÇELERİ

Şahin kararında Üniversitelerde İslami başörtüsü kullanmanın adı geçen dinîn bir gereği olduğu ve AİHS 9. madde kapsamında din özgürlüğü içinde değerlendirilmesi gerektiği, başvurucu, hükümet ve Mahkeme tarafından tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Mah-keme, muhatap Türk hükümetinin Leyla Şahin’in hakkına yaptığı müdahaleyi meşru ve demokratik bir toplumda kabul edilebilir bulmuştur. Söz konusu davada Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlal edilmemiş olduğu hususunda çoğunluk görüşüne katılan Yargıçlar Rozakis ve Vajic’in ayrık görüşüne göre, “Mahkeme önündeki temel konu, Devletin başvurucunun Üniversitede başörtüsü takma ve bu yolla açıkça dini görüşlerini açığa vurma hakkına müdahale etmesiydi. Bu nedenle davadaki esas sorun, Sözleşme’nin 9. maddesinde belirtildiği gibi başvurucunun din özgürlüğünün korunmasıdır ”.

AİHS 9. madde;

1. Her şahıs düşünce, vicdan ve din hürriyetine sahiptir. Bu hak, din ve kanaat değiş-tirme hürriyetini ve alenen veya hususi tarzda ibadet ve ayin veya öğretimini yapmak suretiyle tek başına veya toplu olarak dinîni veya kanaatini açıklamak hürriyetini de içerir.
2. Din veya kanaatlerini açıklama hürriyeti demokratik bir toplumda ancak kamu gü-venliğinin, kamu düzeninin, genel sağlığın veya umumi ahlâkın, yahut başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri olan tedbirlerle ve kanunla sınırlanabilir
şeklindedir.

Sözleşme'nin 9. maddesinde bir din ve inanca sahip olmakla beraber, bağlı olunan dinîn ge-reklerinin yerine getirilmesi ve uygulanması da korunmaktadır. Bu kısmı oluşturan fiili uygulamalar maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan din veya inancı açığa vurma özgürlüğü, mutlak ve sınırsız değildir. Sözleşmede öngörülen sınırlamalara tabidir.

AİHS 9. maddenin 2. paragrafı, dinini ve inancını açıklama/açığa vurma özgürlüğü hakkının çerçevesini çizmektedir. Buna göre, dinîni ve inancını açıklama/açığa vurma özgürlüğü hakkı, beş sınırlama ölçütü ile sınırlanabilir. Meşru amaçlar olarak adlandırılan bu ölçütler, “kamu emniyeti”, “kamu düzeni”, “sağlık”, “ahlak” ve “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması”dır . Mahkeme de, muhatap Türk hükümetinin Leyla Şahin’in hakkına yaptığı müdahaleyi meşru ve demokratik bir toplumda kabul edilebilir bulmuştur.

AİHM de başkalarının hak ve hürriyetleri için üniversite kurumlarında başörtüsü kullanı-mının yasaklanmasını meşru kabul etmiştir. Büyük Daire Şahin kararında, “din özgürlüğü-nün, demokratik toplumun kurucu unsuru olduğunu” beyan etmiş, fakat “AİHS 9. maddesi-nin din motifli her eylemi korumadığının” altını çizmiştir.

Mahkeme, “Eğitim hakkının da demokratik bir toplumda insan haklarının geliştirilmesi için vazgeçilmezliğini”; “Yükseköğretimden yararlanmanın eğitim hakkının doğal bir parçası olduğunu”; “devletin eğitim kurumlarına etkili erişim sağlama zorunluluğunu” bildirmiştir. Leyla Şahin’in “çeşitli, ders ve sınavlara başörtülü olarak girmesinin engellenmesinin eğitim hakkını kısıtlanması” olarak değerlendirmiştir. Mahkeme aynı zamanda Leyla Şahin’in “üniversiteye giriş sınavındaki başarısının bir sonucu olarak hak kazandığı üniversiteye gitme ve istediği bölümde eğitim alma hakkının var olduğunu da” kabul etmiştir. Fakat Mahkeme, başörtüsü nedeni ile yapılan müdahaleyi, “öğrencilerin çıkarlarını korumaya yönelik” bul-muştur.

Aynı şekilde yargı kararları ve genelgeleri nedeniyle başörtüsü yasağını hukuken öngörüle-bilir bulmuştur. Leyla Şahin'in Türk yargı kararlarına rağmen türban/başörtüsü takmayı sürdürdüğünü beyan etmiştir. Mahkeme, Leyla Şahin’in okula kayıt olurken, eğitim hakkı ile ilgili bir kısıtlama riskinin var olduğunu, müdahaleyi daha önceden öngörebileceğini ifade etmiştir.

Büyük Daire, Türk Anayasa Mahkemesi kararlarına atıf yaparak , laikliğin bireyi aşırı eği-limli gruplardan korumayı amaçladığını vurgulamıştır. Daire, Türkiye gibi toplumlardaki aşırı eğilimli grupların varlığı ve çoğunluğu Müslüman olan bir ülkede İslâmi bir kuralın yerine getirilmesinin, yerine getirmeyen kişiler üzerindeki etkisinin dikkate alınması gerekliliğinden söz etmiştir. Cinsiyet eşitliğini ve kadın haklarına verilen önemi vurgulamıştır. Daire sonuç olarak Türkiye’nin şartları gereği yetkililerin takdir payına karışmayacağını beyan etmiştir.

2. KARARIN MAHKEMENİN KURULUŞ İLKELERİ VE İÇTİHATLARI DOĞRULTUSUNDA DEĞERLENDİRİLMESİ

AİHS’de yer alan hakların sınırlanmasının meşruluğunun incelenmesinde en önemli ölçüt, devletin müdahalesinin, demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığıdır. Bu ilke, müda-hale ile güdülen meşru amaçla, yapılan müdahalenin orantılı ve ölçülü olması anlamına gelmektedir .

AİHM ise Şahin kararında başörtülü kadınlara karşı gerçekleştirilen hak ihlâlinin meşrulu-ğunu, ulusal makamların takdir payı olduğu gerekçesiyle incelemediğini beyan etmektedir. Mahkeme;

“Eğitim kurumlarının iç kurallarının uygulanması ve takibi korunurken, Mahkeme üniversite yetkililerinin görüşlerini değiştirmeye kalkmaz. Dahası, meşru bir amaca hizmet eden kuralları, bir kurumun iç kurallarını geçersiz kılacak biçimde uygunluk-orantılık-hakkaniyet kriterini uygulamak, Mahkemeye uygun değildir. 9. madde her zaman dinî inancın gerektirdiği davranışları korumaz ve haklı gös-terilmeye çalışılan kuralları ihlâl eden kişilerle dayanışma içinde olmaz. Bu şart-lara ve Taraf devletlerin takdir payına saygı göstererek, söz konusu müdahaleyi güdülen amaca orantılı ve demokratik bir toplumda kabul edilebilir bulunmuştur” (parag.121)
ifadeleriyle, yasağı uygulayan üniversite yetkililerine müdahale etmeyeceğini açıklamıştır.

Mahkeme, karara muhalefet şerhi yazan yargıç Tulkens’in işaret ettiği üzere, idarenin Söz-leşme yükümlülüklerini yerine getirirken başörtüsü gibi hassas bir konuda takdir yetkisini olduğunu, yargılama yetkisinin ikincil nitelikte olduğunu ve tek düze çözümler dayatama-yacağını söylemiştir . Ret yönündeki kararını da bu kabullere dayandırmıştır.

aa. AİHM’in kendi kuruluş ilkeleri ile çelişmesi
AİHM, evrensel anlamda insan hakları ihlâllerini önlemek ve yüksek bir demokrasi standardı oluşturmak hedefiyle kurulmuş bir yargı organıdır. Kuruluş gerekçesi, kişilerin bireysel haklarını devlete karşı savunmaktır. Leyla Şahin kararında ise “kurumların takdir payına saygı duyulduğu, orantılılık ve hakkaniyet ilkelerini uygulayarak üniversite yetkililerinin ku-rallarını değiştirmeye kalkılamayacağı” ifadeleri yer almaktadır. Bu durumda, AİHM Sözleşmedeki hakların ihlâline karşı bireysel mağduriyetleri ortadan kaldırma amacı ile çe-lişmektedir.

Bir müdahalenin “gerekliliği” hakkında en iyi karar verebilecek olan ulusal makamların, takdir payı bulunduğu kuşkusuzdur. Devlet ve dinler arasındaki ilişkiye dair sorunlar konu-sunda ulusal makamların görüşleri önemlidir . Ancak ulusal makamların bu takdir payı, Strasbourg organları olan Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ve AİHM’in denetimine tabidir. Bir sınırlama, yalnız bunu gerekli kılan bir “sosyal ihtiyaç baskısı” varsa meşru olabilir . Bu baskıyı doğuran tehlike ya da gerilim hali ayrıca yakın olmalıdır . Ayrıca devletlere bırakı-lan takdir payının kapsamı belirlenirken söz konusu hakkın önemi, sınırlandırılan hak ve sınırlandırmanın amacı dikkate alınmak durumundadır .

Şahin başvurusu açısından bu şartlardan hiçbir tanesi geçerli değildir. Mahkeme, herkesin inancına saygı gösterilmesi görüşünü benimsemektedir. Ancak Şahin kararında toplum içinde inançları gereği başlarını örtme isteği olan bir grubun haklarını tanımamıştır. Seküler toplumun yarışan menfaatlerini, dindar kadının haklarından üstün tutmuştur. Başörtülü ka-dınların eğitimden dışlanmaları için çoğulcu toplum yapısı feda edilmiştir .

bb. Mahkemenin hiçbir inceleme yapmadan konuyu yerel makamların
takdirine bırakmasının değerlendirilmesi
Mahkeme birçok alanda her ülkenin kendi otoritelerine “kendi” toplumlarını düzenlemede onları bir ölçüde ihtiyar sahibi kılan “takdir marjı” bırakmaktadır. Böyle yapmasının çeşitli sebepleri vardır: Ulusal otoriteler, spesifik önlem alma gereğini tayin etmekte daha iyi bir durumda bulunabilirler; geçmişlerinin getirdiği bir mirasa bağlı olarak, kendilerini bazı konularda manevra serbestisi ile yetkili hissedeceklerdir; gelenekler farklılık arz etmektedir. Ve mahkeme tek biçimli, tek biçimli standartlar koymaya istekli olmayabilmektedir. Aynı zamanda, bu ulusların “takdir marjı” hiç kuşkusuz sınırsız da değildir. Mahkeme bu ulusal önlemlerin sözleşmeye uygun olmasını sağlama konusunda nihaî sorumluluğu elinde tutar .

AİHM’in takdir payının kullanımını incelememesi, başörtüsü yasağının meşru bir temeli olduğu iddiasını kabul ettiğinin göstergesidir. Meşruiyet, uygulanan kamu politikalarına ilişkin halkın rızası anlamına gelmektedir. Yapılan tüm araştırmalarda halkın çok büyük bir çoğunluğunun üniversite öğrencilerine uygulanan başörtüsü yasağına karşı olduğu ortaya çıkmaktadır . Türkiye’de başörtüsü kullanımının değil yasağın/kıyafet ayrımcılığının neden olduğu bir sorun vardır. AİHM ise bu konudaki iddiaların doğruluğunu araştırma ihtiyacı hissetmemiştir. Bu nedenle kararda yer alan genelleştirilmiş ifadeler ile mahkemenin incelediği olayın özellikleri ile uyuşmamaktadır.

cc. Avrupa’da başörtüsü kullanımı noktasında yeknesak bir uygulama olmadığı iddiası değerlendirilmesi
Mahkeme, 109. paragrafta “din devlet ilişkilerinde tartışma varsa, ulusal karar verme or-ganının rolüne özel önem verilmesi gerekliliğini” vurgulamıştır. “Yerel koşullara bağlı olan düzenlemelerin ölçü ve şekli devlete bırakılmaktadır” ifadeleriyle, devletlerin AİHS’deki hakları kendisine göre yorumlayacağını kabul etmiştir.

Tulkens’in de muhalefet şerhinde ifade ettiği üzere; (parag. 3) “söz konusu başvuruda orta-ya çıkan ve AİHS tarafından teminat altına alınan din özgürlüğü hakkı için önem arz eden mesele, yalnızca “yerel” bir mesele değildir. Tüm üye Devletler için de önem taşımaktadır”.

Mahkeme ise, konunun her ülkede farklı bir şekilde düzenlendiğini ve bu konuda ortak bir Avrupa standardı bulunmadığını ve devlete bu alanda bırakılan takdir payının daha geniş olduğunu vurgulamaktadır. Üstelik Büyük Dairenin aynı görüşte olduğu 4. Daire kararında,

“Dinî sembollerin öğrenim kurumlarında giyilmesine dair sözleşmeci taraflar ta-rafından öngörülecek düzenlemeler bakımından bu konuyla ilgili kurallar ülkeden ülkeye değişmesine ve milli geleneklere bağlı olmakla beraber, Avrupa’da uygulanacak kurallar açışından belli bir standart olmadığı için mevcut koşullara göre sözleşmeci tarafların takdir payı bu konuda uygun düşmektedir” (parag. 102)
denmektedir. Bu saptama yanıltıcıdır. Çünkü Mahkemenin de bahsettiği gibi Avrupa’da birlik bulunmayan konu, üniversite öncesi eğitimde öğrencilerin ve öğretmenlerin başör-tüsü takmasıdır.

Devletin henüz reşit olamayan bireylerin dinî izhar özgürlüğüne karışması veya onların eğitiminden sorumlu kişilerden dinî kişiliklerini belli etmemelerini istemesinin sözleşme açısından sorun olmadığını iddia edenler bulunabilir. Ancak her türlü kararını özgür iradesi ile almaya yetkin reşit bireyler olan üniversite öğrencileri açısından bu durum söz konusu değildir. Başvuru konusu açısından üniversitelerde Avrupa’da bir ortak standart vardır. Mahkeme’nin gönderme yaptığı devletlerin hiçbirinde, üniversiteye başörtüsü veya başka dinî bir kıyafetle girmek yasak değildir. “Üniversitelerle ilgili Avrupa’da farklı bir uygulama mevcut değildir” . Başvurucu Leyla Şahin de Türkiye’de eğitimini bırakmak zorunda kaldığında yurtdışına gitmiş ve herhangi bir sorunla karşılaşmadan eğitimini başarıyla ta-mamlamıştır. Zira hiçbir Avrupa ülkesinde yükseköğretim kurumlarında Türkiye benzeri bir yasak yoktur.

Başörtüsünün yasaklanması konusunda en militan tavrı sergileyen Fransa’da bile dinî sem-bollere yönelik yasak, devlete ait ilköğretim ve liselerde geçerlidir . Söz konusu yasak, özel okulları ve üniversiteleri kapsamamaktadır . Türkiye’de özel okullar dâhil olmak üzere ilköğretim ve liseler için başörtüsü kullanımı söz konusu dahi değildir. Eğitimin her ka-demesinde hiçbir istisna olmaksızın yasak uygulanmaktadır.

Bu somut gerçeğe rağmen Mahkeme, 12 Avrupa devletinde bu konuda belirsizlik olduğunu ifade etmiştir. Bu nedenle dinsel sembollerin kullanılmasına müdahale noktasında, taraf devletlere geniş bir takdir yetkisi vermiştir. Mahkemenin bu yorumu hatalıdır. 4. Daire tara-fından da belirtilen AİHM’in örnek olarak gösterdiği eğitim kurumları, ilk ve orta dereceli kurumlardır . Şahin kararının konusu ise, yüksek öğretimdir. İlk ve orta dereceli okullarda okuyan öğrenciler kural olarak, çocukturlar. Buna karşılık yüksek eğitim gören öğrenciler, yetişkindirler.

Mahkeme, konumu ve hukuki durumları farklı iki ayrı guruba (ilk ve orta öğretim öğrencileri ile üniversite öğrencileri) tekabül eden bireylerin söz konusu olduğunu göz ardı etmiştir. Mahkemenin, “karşılaştırmalı hukuk yöntemini” kullanırken ayrı guruplara ait olan kişileri aynı platformda birleştirmesi ve yeknesaklığının olmadığını söylemesi ve bundan Sözleşme tarifi ve Devletlerin üniversitede türban/başörtüsü kullanılması konusunda geniş bir takdir payı bulunduğu sonucunu çıkartması, tartışmaya açıktır .

Mahkeme, Şahin kararında, Avrupa’da bu konuda bir konsensüsün oluşmamasını gerekçe göstererek bütün üye ülkelere örnek gösterebilecek bir hüküm vermekten özellikle kaçın-mıştır. AİHM’in, yetkililerin takdir yetkisi olduğu gerekçesi ile denetim yapmaması ise, görevini yerine getirmekten de kaçınması anlamına gelmektedir.

Mahkeme’nin “başörtüsü yasağı Türkiye iç hukukuna uygun olduğu için Türkiye’ye has bir uygulama olarak yasaklanabilir” tarzında bir karar vermesi, kendi varlık nedenini hiçe saymaktır. AİHM; Şahin kararı ile Sözleşmede güvence altına alınan hakların ancak belli ülkelerde yaşayan insanlar için geçerli olduğunu, Türkiye gibi ülkelerinin kendine has özel (!) koşullarını gerekçe göstererek hakları kısıtlayabileceğini ima etmiştir. Her ülkenin kendi özel koşullarını ve takdir haklarının varlığını gerekçe göstererek İnsan Hakları Avrupa Söz-leşmesi’nde güvence altına alınan hakları kısıtlayabilmesi durumunda, uluslararası bir yargı makamına gerek yoktur. Zira sonuçta her ülke kendi şartlarına göre takdir payı gereği Söz-leşmedeki hakları kısıtlayabilecekse ve Mahkeme bunu değerlendirmeyecekse, fiilen evren-sel bir standart oluşamayacaktır.

Bu suretle AİHM, Şahin kararında insan haklarını güvence altına alma hedefi ile çelişmiştir.

3. KARARDA MEŞRULUK NEDENİ OLARAK KABUL EDİLEN GEREK-ÇELERİN, SOMUT GERÇEKLERLE UYUŞMA SORUNU

AİHM’e göre, devlet, “aynı halk topluluğu içinde birkaç dinîn beraber yaşadığı demokratik bir toplumda bu özgürlüğü muhtelif grupların menfaatlerini bağdaştıracak ve her bireyin kanaatlerine saygı gösterilmesini sağlayacak sınırlama tabi tutmak zorunda kalabilir” . Ancak AİHM’in sınırlama sebebi olarak kabul ettiği, ihlâli meşru hale getiren gerekçeleri, somut gerçeklerle uyuşmamaktadır.

Leyla Şahin, bireysel olarak uğradığı hak ihlâline karşı başvuruda bulunmuştur. Aleyhte tesis edilen karar ise, Leyla Şahin ile ilgili olmayan ve somut olarak gerçekleşmeyen gerekçelere dayanmaktadır. Kararda Leyla Şahin özeline ve Türkiye‘de başörtülü kadınlara ilişkin hatalı pek çok tespit olduğunu ifade etmek mümkündür.

Kararın başlangıcından itibaren olayların nitelendirmesindeki tarafgirlik ve yönlendirmeye rastlanmaktadır. (parag. 43 ve 44) Kararın verilmesine etken olan olayların açıklandığı “Türkiye Cumhuriyeti Devletin laik olması ilkesi üzerine kurulmuştur...” “Cumhuriyet ülküsünün tanımlayıcı özelliği, kadının kamu hayatındaki varlığı ve topluma aktif katılımıdır” ifadeleriyle devam eden bölüm (parag. 30 vd.), tarafsız bir mahkeme tarafından değil, bizzat yasağı uygulayan ve tek tip giyim ve düşünceyi zorla dikte ettirmeye çalışan makamlarca yazıldığı izlenimi veren tanımlamalar içermektedir.

Büyük Daire, henüz kararın giriş kısmında şikâyetleri özetlerken, Leyla Şahin’in diğer hu-susların yanı sıra “başörtülü olarak okula alınmaması nedeniyle inananlar ve inanmayanlar arasında ayrımcılık yapıldığını” ileri sürdüğünü beyan etmektedir. Leyla Şahin’e atfedilen bu ifade, Mahkeme’nin başlangıçtan itibaren yanlış yönlendirildiğini göstermektedir. Tür-kiye’de de böyle bir iddia ya da tartışma da söz konusu değildir. Başını örten hiçbir kadın, bu tarz bir ayrım yapma hakkını kendisinde görmez. Leyla Şahin ve avukatları sadece, her türlü kıyafette olan öğrenciler eğitim görürken, doğrudan başı örtülü olanlara ayrımcılık yapıldığını iddia etmişlerdir. Salt başını örtmemenin “inanmamak” anlamına gelmediğinde ihtilaf yoktur.

Bu taraflı bakış açısı, Şahin kararında Türkiye ile ilgili hiçbir somut gerçekliği olmayan genel varsayımlarla sonuca varılmasına neden olmuştur. AİHM, sürekli alıntılar yaptığı Türk Anayasa Mahkemesi gibi, kavramların anlamlarını değiştirmiştir. Bir başka deyişle Mahkeme, “eşitlik, çoğulculuk, kadın hakları ya da laiklik” gibi kavramları gerçek anlamla-rından saptırarak, Leyla Şahin aleyhine kullanmıştır.

aa. Farklılıkların bir arada barındırılması ve çoğulculuk
Mahkeme, herkesin değişik kıyafetler giydiği bir ortamda sadece saçın örtülmesine yasak getirilmesini çoğulculuk ilkesine uygun bulmuştur. Hâlbuki farklılıkların bir arada barındı-rılması, çoğulculuğun doğasında mevcuttur. Toplumsal hayata ilişkin farklı algılamalar (din, dil, ırk, yaşam tarzı, cinsel yönelim, giyim kuşam vb.), bir arada yaşamayı engellemez. Çoğulculuk, kişilerin kimlikleriyle ortak mekânlara katılabilmelerini gerektirmektedir. Çoğulculuk idealinde, insanların birbirinin kimliğine saygı gösterdiği, farklılıklarını başka-larına zarar vermeden yaşattıkları çok kültürlü bir toplum söz konusudur.

Mahkeme:
“Bu bağlamda üniversiteler, çeşitli inançlardaki öğrencilerin barış içinde bir arada yaşamalarını temin etmek ve bu yolla da kamu düzenini ve ötekilerin inançlarını korumak maksadıyla, bir dine ait sembol ve hareketlerin açığa vurulmasının yerine ve biçimine ilişkin bir takım kısıtlamalar getirmek suretiyle bu tezahürleri düzenleyebilir (bkz. diğer içtihatlar arasında yukarıda geçen Refah Partisi ve Diğerleri kararı, parag. 95).” (parag. 111)
ifadelerinde bulunmaktadır. Ancak “barış içinde beraber yaşama yolu”, farklı giyim tarzın-daki öğrencileri eğitimden yoksun bırakmaktan geçmez. Gerçekte üniversitelerde yaşanan yasak, farklı görüşlerdeki kişilerin iletişim içine geçtiği “ortak yaşam alanlarını” ortadan kaldırmakta ve “çoğulculuk ilkesine” ağır derecede zarar vermektedir.

bb. Eşitlik İlkesi
Büyük Daire, kadınların başlarını açmaya zorlanmasını “eşitlik” ilkesi gereği olduğunu ifade etmiştir. Hâlbuki üniversitelerde başörtüsü dışında hiçbir kıyafet ve hatta siyasi parti rozeti yasak değildir. Başörtülü genç kızlar ise eğitimsiz bırakılmaktadır. Eşitlik prensibinin insanların özellikle sivil hizmetlere ulaşmalarında ve bunlardan yararlanmalarında, dinî inançlarına göre ayrımcılığa maruz bırakılmalarını engellemesi gerekmektedir.

cc. Ölçülülük ilkesi
AİHM, başörtüsü yasağının Leyla Şahin’in eğitim hakkının özüne zarar vermediğini ifade etmiştir. Ancak Türkiye’de eğitim birliği vardır. Dolayısıyla öğrencilerin Türkiye’de alter-natif okullara gitme imkânı ve eğitim görmek için başka hiçbir seçeneği yoktur. Özel ve resmi okullarda aynı yasak mevcuttur. Menfaatler arası bir denge gözetildiğini iddia eder-ken, Türkiye gerçekleri gözetilmelidir. Leyla Şahin’in fiili olarak eğitim hakkından mahrum bırakılması, “ölçülülük ilkesi” ile bağdaşmamaktadır.

dd. Alışılmış dinî ibadetlerin yerine getirildiği iddiası
AİHM, Türkiye’deki üniversitelerde Müslüman öğrencilerin alışıldık ibadetlerini yapabil-diğini ifade etmiştir. Kararda;

“Söz konusu önlemler, öğrencilerin dinî adetlerin alışılagelmiş şekillerince yüklenen görevleri yerine getirmelerini engellememektedir. İkinci olarak, iç mevzuatı uygulama hususundaki karar verme süreci, mümkün olduğu ölçüde, risk altındaki çeşitli menfaatleri dengeleme gereğini karşılamıştır. Üniversite makamları, İslami başörtüsü takan öğrencileri üniversiteye almamaktan ka-çınma ve aynı zamanda, diğerlerinin haklarını ve eğitim sisteminin çıkarlarını koruma yükümlülüklerini yerine getirebilecekleri makul bir yol aramışlardır. Son olarak, söz konusu sürece, öğrencilerin çıkarlarını korumaya elverişli tedbirler – kanuna ve adli teftişe uyum gerektiren kural – eşlik etmiştir” (bkz. paragraf 95).
ifadeleri yer almaktadır.

118. paragrafta da aynı ifadeler tekrarlanmıştır;

“İslami başörtüsü hususundaki yönetmelikler, başvuranın dinî inancı aleyhinde olmayıp diğerlerinin yanında düzeni ve diğer kişilerin hak ve özgürlüklerini korumaya ilişkin yasal amacı izlemekte ve eğitim kurumlarının laik niteliğini muhafaza etmeyi amaçlamaktadır”. (parag. 165)

Bu noktada AİHM, başörtüsünü “alışıldık dinî uygulamalar” olarak kabul etmemektedir. Başını örten öğrencilerin dinî inançları gereği bu kıyafeti benimsediklerinde bir tereddüt yoktur . Bu öğrencilerin okula alınmayarak, eğitimden yoksun bırakıldığı da açıktır. Türki-ye’de örneğin Musevi öğrencilerin dinî bayramlarında sınav yapılmamasını öngören genel-geler bulunmaktadır. Diğer din mensuplarının dinî inançlarına, olması gerektiği üzere özel bir önem atfedilmektedir. Yükseköğretim Kurulu sadece, İslam dinî inancı gereği kullanılan başörtüsünü yasaklamaktadır. Hatta başın örtülmesini engelleyebilmek için, şapka, bere ve peruk takılmasını dahi yasaklamaktadır . Bu noktada spesifik bir yasaklama getiren bir uygulamanın, dinî inanç aleyhine olmadığını ifade etmek doğru değildir.

ee. Diğer kişilerin haklarının korunması
Mahkeme kararda, “başını örtmeyen kadınların ‘ihlâl edilmesi muhtemel’ haklarının ko-runması gerektiği” ima etmiştir. Başörtülü öğrencilerin hakları somut olarak ihlâl edilmek-tedir. Dinî inançları gereği başını örtmeyi tercih eden öğrencilerin eğitim almalarının engel-lenmesi, kişilerin varsayılan ve atfedilen düşüncelerinin cezalandırılmasıdır. Temel bir hak, mevcut olmayan bir durum gerekçe gösterilerek ortadan kaldıramaz. Somut bir tehlike ol-madan, ileride olması muhtemel bir tehlike esas alınarak özgürlükler kısıtlanamaz.

Kararda, Türkiye açısından bu yasaklamayı gerektirecek hukuki ya da toplumsal bir gerek-lilik ileri sürülmemektedir. Leyla Şahin, yeni kurallar yürürlüğe girmeden önce 23 Şubat 1998 tarihinde kadar eğitimine devam etmiştir. Bu süre içinde hiçbir zaman başörtüsü tak-masından dolayı problem çıkmamıştır. Kendisine ve ya başka öğrencilere karşı gösterilen bir düşmanlık veya gerginlik vakası olmamıştır. Hükümet de başvurucunun diğer öğrencileri başörtüsü takmaya ikna etmeye çalıştığını ya da başka bir şekilde öğrenim ve araştırma faaliyetini engellediğini veya kurumun normal işleyişini bozduğunu ileri sürmüş değildir. Nitekim Fransız Conseil d’Etat içtihat kararlarında, bir insanın dinî inançlarını ifade etmek için taktığı başörtüsünü, “kendi başına baskı unsuru veya dinî propaganda sayılabilecek bir protesto ve teşhir ifadesi olarak kabul edilemeyeceğini” ifade etmektedir .

Devlet ihtimallere dayanarak hak ve özgürlükleri kısıtlayamaz. Dinî olsun olmasın her sembol, bunu kullanmayan kişiler üzerinde etki oluşturabilir. Farklı inanç pratiklerine sahip kişilerin bir arada bulunduğu toplumlarda, bu etki kaçınılmazdır. Ancak bu durumda ya-pılması gereken, sembollerin yasaklanması değil, sembollerin karşılıklı tahammül ve tanıma içinde yaşamalarını sağlamaktır .

AİHM’in yerleşik içtihatlarına göre, düşünce ve ifade özgürlüğünün alanı son derece geniş-tir ve bu serbesti, sözleşmenin dayanağını oluşturan “demokratik toplumun” teminatıdır. Şiddet ve benzeri kabul edilemez unsurlar içermedikçe ve kışkırtan ve kalkışma şeklini almadığı müddetçe, toplumun büyük çoğunluğunu şaşırtacak ya da şok edecek görüşlerin ifade etmesi Sözleşme kapsamındadır. Giyim de bir inancın dolayısıyla bir kanaatin ve gö-rüşün ifadesidir . AİHM, muhalefet şerhinde de dikkat çekildiği üzere, “dinî kine davet niteliğindeki sözleri, ifade özgürlüğü ile korumaktadır. (Gündüz v. Türkiye) Başörtüsünü dinî açıklama olarak yasaklanmasını doğru umması hatalıdır ”.

ff. Kadın haklarının gelişimi
Mahkemeye göre, herkesin eğitim görme temel hakkı, devlet okullarındaki ve özel okullar-daki öğrencilere ayrım gözetilmeksizin eşit olarak tanınır . Halbuki Türkiye’de başı örtülü öğrenciler, insan haklarının var olabilmesi için vazgeçilmez kabul edilen eğitim hakkını kullanamamaktadırlar.

Mahkeme “Türk Anayasa sisteminde kadın haklarının korunmasına verilen önemi”, yasağı meşru hale getiren bir sebep olarak göstermiştir (parag. 115). Hâlbuki laiklik ve eşitlik ilke-sine uygun bulunan İslami başörtüsü kullanımı yönündeki kısıtlamaların Türk kadınların gelişiminin sağlanmasına olumsuz etki yapmaktadır. Başörtüsü takan kızların ve kadınların okullarda, üniversitelerde ve diğer kamu kurumlarında yer almalarının yasaklanması, birçok genç kızın ve kadının okul ve üniversitelerin dışında kalmasına da yol açmaktadır .

Türk toplumunun, üniversite bina ve müştemilatında başörtüsü giyilmesini yasaklamaktan edindiği bir çıkar yoktur. Buna karşın okuldan ayrılmak zorunda kalan, baskıyla başını aç-mak zorunda kaldığı için psikolojik sorunlar yaşayan ya da giriş sınavına dahi giremediği için üniversiteye hiç başlayamayan yüz binlerce genç kız olmuştur. Leyla Şahin’in maruz kaldığı yasağın genel sonuçları değerlendirildiğinde, başörtüsü takan genç kızları kendilerini koruma iddiasıyla eğitimden mahrum bırakmak çelişkidir. Sonuçta “kadınlar için özgürlük ve eşitlik istemek onları gelecekleri hakkında karar verme hakkından mahrum etmek anlamına gelmemektedir” . Kadın hakları, kadınların ne giyip ne giyemeyeceklerinin söy-lenmesi ve kendileriyle ilgili alınan kararlara uymadıklarında eğitim ve çalışma haklarından mahrum edilmeleri ile korunamaz. Kıyafet, başkalarının karar verebileceği bir konu değildir. Bir kadının kendi saçını örtüp örtmeyeceğine kendisinin karar veremediği bir ortamda özgürlükten bahsetmek mümkün değildir.

gg. Üniversitelerdeki diyalog ortamı
Mahkeme karar gerekçesinde “üniversitenin diyalogla sorunu çözdüğünü ve düzeni koru-duğunu” belirtmiştir . Kıyafet ayrımcılığı konusunda tek taraflı bir diyalog vardır. Başörtü-lü öğrenciler üniversitelere ait hiçbir mekâna alınmamaktadırlar. Kişiler arasında kıyafet ay-rımı yapılması “kamu düzenini” korumadığı gibi, Leyla Şahin’in eğitim gördüğü beş sene boyunca, kıyafeti nedeniyle sorun yaşanmamıştır. Buna karşın öğrenciler sonra öğrenci anneleri de dâhil olmak üzere tüm başörtülü kadınlar üniversitelere ait mekânlara alın-mamaya başlaması ile diyalog ortadan kaldırılarak düzen bozulmuştur.

Bu noktada Şahin kararında yasağın demokratik bir toplumda kabul edilebilir bulunmasına gerekçe gösterilen sebepler, somut gerçeklerle uyuşmamaktadır.

4. LEYLA ŞAHİN’İN BAŞÖRTÜLÜ OLMAYAN ÖĞRENCİLERE DAYATMA OLUŞTURABİLECEĞİ İDDİASININ GEÇERLİLİĞİ

AİHM’in Şahin kararında mevcut müdahaleyi meşru bulmasının birinci temel dayanağını, Türkiye’de İslami türban/başörtüsünün bunu takmayanlar üzerinde baskı oluşturabileceği iddiası oluşturmaktadır. Mahkemeye göre üniversitelerde devletin türban/başörtüsü takıl-masını yasaklaması, AİHS 9/2. maddede yer alan “başkalarının hak ve özgülüklerinin ko-runması” sınırlama ölçütü (meşru amacı) temelinde zorlayıcı bir sosyal ihtiyacı karşılamak-tadır .

Mahkeme, “zorunlu bir dinî sorumluluk olarak algılanan dinî sembolün (başörtüsünün) giyilmesini, giymemeyi seçen diğerleri üzerindeki (varsayılan, soyut) etkisinin düşünülmesi gerekliliğini ” esas almıştır.

Mahkeme bu iddiayı desteklemek için, Türk Anayasa Mahkemesi kararındaki ifadeleri tek-rarlamıştır. İdari kurumların kamu düzenini sağlamak ve diğerlerinin haklarını korumak amacı ile bireylerin haklarını sınırlayacak kuralları koyabileceğine hükmetmiştir. Mahkeme bu iddiasını, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun Karaduman kararına ve Refah Partisi kararına dayandırmıştır .

Baskı olasılığı nedeniyle hakkın kullanımına yönelik sınırlamanın meşru addedilmesi, Mahkemenin Karaduman vakıasında geliştirdiği bir argümandır . AİHM, Şahin kararında da herhangi bir somut araştırma ve veriye dayanmaksızın, Anayasa Mahkemesi ve kendisi-nin başörtüsü ile ilgili (Karaduman ve Dahlab) kararlarına atıf yapmıştır. Şahin kararında dayanılan Refah Partisi kararında, bu iddia Karaduman kararına atıfla desteklenmiştir .

aa. Dayanak gösterilen Karaduman kararının somut bir dayanağı bulunma-maktadır.
Karaduman kararı, okuldan mezun olmuş ilişiğini kesmiş bir kişinin, başörtülü fotoğrafı ile diploma almasına ilişkindir. Buna karşın Karaduman kararı, farklı inançlara sahip öğrenci-lerin barış içinde ve uyumlu şekilde bir arada bulunmalarını temin etmeye yönelik olarak, öğrencilerin dinsel inançlarını ortaya koyma özgürlüklerini, yer ve tavır/tarz bakımlarından kayıtlamalara/sınırlamalara tabi tutulabileceği şeklindedir. Mahkemeye göre, özellikle nü-fusun büyük bölümünün belli bir dine mensup bulunduğu ülkelerde, yer ve tarz/tavır ba-kımlarından hiçbir kayıtlama öngörmeksizin, bu dinîn gereklerinin ortaya koyulması/ifade edilmesi ve sembollerinin kullanılması, bu dinî uygulamayan yahut başka bir dine mensup olan öğrenciler üzerinde bir baskı oluşturabilir. Laik üniversiteler öğrencilerini kıyafetlerine ilişkin kural koyarken, belli kökten dinci hareketlerin yükseköğretimde kamu düzenini bozmamasını yahut başkalarının inançlarına tecavüz etmemesini temin etmelidirler .

Komisyon, hiçbir somut araştırma veya bir veri olmaksızın bir varsayım olarak bu iddiayı doğru kabul etmektedir. Komisyonun Karaduman kararı ve Türkiye’de İslami tür-ban/başörtüsünün bunu takmayanlar üzerinde baskı oluşturabileceği yolundaki gerekçesinin somut bir dayanağı yoktur.

“Çoğunlukta olan başörtülü öğrenciler nerede, ne zaman ve hangi yollarla kendileri gibi görünmeyen kişiler üzerinde baskı oluşturmuşlardır?”. Bunun somut bir cevabı yoktur. Zira Karaduman başvurusunun konusu, başörtülü olarak eğitim görmüş ve mezun olmuş bir ka-dının diplomasına başörtülü bir fotoğraf yapıştırılmasıdır. Bir fotoğrafın diğer kişilerin hak ve hürriyetlerini fiilen ihlâl edemeyeceği açıktır. Aslında mezun olmuş başörtülü bir kişinin başörtülü fotoğrafının bulunduğu diploma alması istemi ile ilgili yapılan bu genel tespitin mevcut olayla hiçbir ilgisi bulunmamaktadır .

Mahkeme ise somut olaylar ışığında değerlendirme yapmak yerine, soyut ve kategorik dü-zeyde siyasal nitelikli genellemeler yapmıştır . AİHM Şahin kararında da, Karaduman kararına atıf yaparak kullandığı bu varsayılan etkinin hiçbir şekilde ispatlanmadığını da önemsememiştir. Muhalefet şerhinde de isabetle belirtildiği üzere .

“Toplumsal kaygılar ve tasalar değil, tartışılmayacak gerçekler ve şüphe getir-meyecek yasal nedenler toplumsal ihtiyaç gerekçesi olarak sunulabilirler. Kaygı-ların değil, mevcut durumların varlığı halinde AİHS tarafından güvence altına alınan hakların ihlâli meşru kabul edilebilir. AİHM içtihatları da temel hakka müdahalenin var olması durumunda, basit iddiaların yeterli olmadığını, bu iddia-ların somut örneklerle desteklenmesi gerektiği yönündedir.” (Smith ve Grady- Birleşik Krallık, 27 Eylül 1999 tarihli karar, § 89).

Mahkeme Şahin kararında, daha önceki kararlarında aradığı bu şartı aramamıştır.

Komisyon Karaduman vakasında Türkiye Anayasa Mahkemesi’nin “konuya ilişkin olarak verdiği kararında, Türk üniversitelerinde İslami bir sembol mahiyetindeki “türban” kulla-nılmasının, bunu kullanmayan kişilere yönelik bir tehdit oluşturabileceği” yönündeki sap-tamasını da dikkate almıştır . Leyla Şahin kararında AİHM Türk Anayasa Mahkemesi’nin ve Danıştay’ın komisyon tarafından söz konusu şekilde kullanılan saptamasını aynen kul-lanmıştır .

Leyla Şahin’in başkalarının haklarını kısıtladığına ilişkin somut bir örnek yoktur. Başörtü-sünün başka kişilere karşı herhangi dayatma oluşturduğuna ilişkin hiçbir delil bulunmamak-tadır. Hâkim Tulkens’in muhalefet şerhinde beyan ettiği üzere; Mahkeme daha önceki ka-rarlarında bir temel hakkın engellenmesi söz konusu olduğunda, sade doğrulamaların dahi yeterli olmayacağın, somut örneklerle desteklenmesi gerektiğini kendi beyan etmektedir .

Bu nedenle Şahin kararı, Türk ve uluslararası basında özellikle “Türkiye’de İslami başörtü-sünün takmayanlar üzerinde baskı oluşturabileceği” gerekçesinin temelsizliği sebebiyle eleştirilmektedir .

“Mahkeme Türkiye şartları uyarınca sosyal ihtiyacın gereği” olarak başörtüsünün yasak-lanmasını doğru kabul etmektedir. Ancak bu sosyal ihtiyacı ortaya koyan somut gerekçeleri göstermekten kaçınmaktadır. Zira azınlık oyunda da dikkat çekildiği üzere, Leyla Şahin’in “dinî inancını yerine getirmek için kullandığı, başörtüsünü göstermelik ya da mütecaviz ya da baskı yapmak, provoke etmek, dine döndürmek ya da propaganda yapmak – ya da diğer-lerinin inançlarının temellerini sarsmak- için kullanmadığında ihtilaf yoktur . Davalı dev-letin dahi Leyla Şahin ile ilgili böyle bir iddiası bulunmamaktadır”. “Şahin’in giydiği ba-şörtüsü sonucu olarak üniversite öğretiminde veya günlük yaşamında herhangi bir karışıklık veya disiplinsiz davranışın varlığı da ispatlanmamıştır .

Leyla Şahin’in böyle bir niyet taşıdığına ilişkin herhangi bir kanıt da mevcut değildir.

bb. Karar yaşanmış gerçeklikleri değil, ileride yaşanması muhtemel olası tehli-keleri esas almıştır

Hukuk, “olacak olanı” değil, “olanı” esas alır. Her dava açıldığı tarihteki koşullara göre sonuçlandırılır. Kuşkuya ve gelecekteki olasılıklara göre hüküm verilmez . Buna karşın Mahkeme, üniversitede başörtüsü kullanımının baskı oluşturduğu ve aşırı siyasi hareketleri desteklediğini varsaymaktadır. Nitekim kararda;

“aşırı siyasi hareketlerin, toplum üzerinde bir bütün olarak kendilerinin dinî sem-boller ve dinî kavramlar üzerine kurulu bir toplum dayatmak istedikleri gerçeğini göz ardı edemeyeceğini”

(parag.115/son) ifadeleri yer almaktadır. Mahkeme başörtüsünü doğrudan aşırıcı ve fundamentalist hareketlerle ilintilendirmiştir. Bu surette hem Türkiye’nin gerçeklerini yad-sımış hem de kararına kurgusal bir olay üzerinden gerekçe oluşturmuştur.

Mahkeme, baskı iddiasının haklı kılan somut bir örneğin olmadığını, ayrımcılığın aynı sınavı kazandığı arkadaşı derse girerken kendisi bu haktan yoksun bırakılan başı örtülü öğrencilere karşı gerçekleştirildiğini göz ardı etmiştir.

Leyla Şahin, ikisi Türkiye’de olmak üzere üç farklı üniversitede eğitim görmüş ve hiçbirinde de düzen bozmamış, eğitimini aksatmamıştır. Yasak başlamadan önce 1998 yılına kadar başörtüsüyle eğitim görmüş pek çok kişi bulunmaktadır. Bu süreçte başörtülü öğrencilerin, diğerlerinin haklarını kısıtladığına ilişkin tek bir örnek yaşanmamıştır.

Mahkeme, başörtüsünü masum bir niyetin ya da dinî inancın değil, siyasi bir düşüncenin sembolü olarak kabul etmektedir. Mahkeme, başörtüsü kullanımı serbest olursa, bundan diğer kişilerin olumsuz etkilenebileceğini varsaymaktadır. Halbuki bu kategorik ve soyut genellemeyi destekleyecek hiçbir bilimsel çalışma bulunmamaktadır . AİHM, somut olay ışığında hukuki değerlendirmeler yapmak yerine, genel, soyut ve kategorik düzeyde siyasal ve teolojik nitelikli genellemeler yaparak bu sonuca varmıştır .

Hâlbuki kıyafet, toplumsal düzeni tehdit eden bir husus değildir. Saçın açık ya da örtülü olması, diğer kişilerin haklarını olumsuz etkileyemez ve baskı oluşturamaz. Aksi yöndeki bir iddia, “saçları uzun olan kişiler, saçları olmayan kişiler üzerinde olumsuz etki yaratıyor veya onlar aslında saçı olmayan kişilerin haklarını kısıtlamak istiyorlar, bu nedenle saçlarını kısa kesmek için zorlanmalıdırlar” ifadesi ile eşdeğerdir.

Başörtüsünün baskı olabileceği varsayımı kabul edilirse, her başı açık kadın veya başörtü-süne karşı olan erkek, sokakta veya başka bir yerde karşılaştığı tesettürlü kadının kendisini taciz ve rahatsız eden ve kendisi üzerinde baskı kurma potansiyeli taşıyan bir tehdit olarak görebilecektir. Bu durumda herkes, isterse bu tehdidin ortadan kaldırılması için ilgili ma-kamlara müracaat etme hakkını kendinde bulacaktır. Aynı durumda her başörtülü kadının, başı açık olan kadını tehdit olarak algılaması söz konusu olacaktır. Türkiye’de böyle bir durum söz konusu değildir.

Nitekim baskı iddiasının ilk olarak Strasbourg organları tarafından ileri sürüldüğü Karaduman kararının verildiği 1993 yılından, Leyla Şahin kararının verildiği 2004 yılına kadar on bir yıl geçmiştir. Bu zaman diliminde, Türkiye’de karara dayanak olarak gösterilen baskı ihtimali hususunda bir değişiklik olup olmadığı da AİHM tarafından belirtilmiş de-ğildir.

Eğer reşit bir üniversite öğrencisi üniversitede baskı altındaysa her türlü sosyal ortamda da baskı altında olabilir. Bu durumda zaten devlet, gerekli önlemleri çok geniş bir yelpazede almak zorundadır . Mahkemeye göre “devletlerin görevi, gerginliğin taraflarını ortadan kaldırmak değil, çatışma içindeki grupların birbirlerini hoşgörüyle karşılamalarını sağla-maktadır” . Özgürlükçü toplumlarda, kişisel özgürlüklerin kendi inanç ve doğruları yönünde kullananların (istemeseler de) diğerlerinin özgürlüklerini kısıtlayıcı bir ortam yaratabileceği tehlikesi de olabilir. Böyle durumlarda ise liberal demokratik devletin yükümlülüğü, herke-sin özgürlüğünü eşit şekilde yaşamasını sağlayacak yasal düzenlemeleri oluşturmak, örneğin kimsenin örtünmeye zorlanmamasını sağlamaktır. Özgür toplumlarda kişisel inanç tercihlerinin farklılıklar yaratması kaçınılmazken, bu farklılıkların baskıya yol açmasını ön-lemek adına devletin kişisel özgürlük kullanımına sınırlama getirmesi, antidemokratik ve çoğulculuğu dışlayan bir toplum modeli yaratma tehlikesini barındırmaktadır .

Nitekim Avrupa Konseyi Parlamenter Asamblesi’nin Tavsiye kararında devletlerin dinler arası hoşgörüyü destekleme, giyim de dahil olmak üzere dinî teamülleri kolaylaştırması ödevlerine altında olduğu ifade edilmektedir . Bu tavsiye kararına göre devletin koruma alanının dışında kalan tek husus, “dinî aşırılıktır”. Şahin kararında başörtüsünün yasaklan-masının makul kabul edilebilmesi için, başörtüsü kullanımının aşırılığın bir parçası olduğunu kabul etmek gerekir. Şahin’in eğitim gördüğü İstanbul Üniversitesi’nde ise başörtüsünün neden olduğu tek bir gerginlik ya da dinî bir aşırılık söz konusu değildir.

Mahkeme ise bu gerçeği göz ardı ederek, ileride yaşanması muhtemel tehlikelerden bahisle, yaşanan somut hak ihlâline göz yummuştur.

bb. Karar başını örten tüm kadınlar hakkında genelleme yapmaktadır
Mahkeme, başörtüsünü dinî gerekliliğine uygun yaşamak istemenin bir sonucu olarak uygulanan bireysel/kişisel bir tercih olmaktan çıkarmış, başörtüsünün toplumsal bir kesimin başka kesimler üzerinde baskı kurma aracı olduğunu iddia etmiştir. Ancak bu baskı ve toplumsal ihtiyaçtan bahsederken, iddialarını destekleyecek hiçbir olay ileri sürmemiştir.

Mahkeme;
“ daha önce Taraf Devletlerin Sözleşme hükümlerine uygun olarak bu tür siyasi hareketlere karşı tarihsel deneyimleri dikkate alarak tutum alabileceğini belirtmiştir (bkz. yukarıda, Refah Partisi ve Diğerleri, § 124). Söz konusu düzenlemeler, bu bağlamda ele alınmalı ve yukarıda bahsedilen meşru hedeflere ulaşmaya ve üniversitedeki çoğulculuğu korumaya yönelik tedbir niteliğinde olmalıdır.”
(parag.115/son) ifadeleri ile de başını örten tüm kadınları itham etmiştir.

Bu nedenle karar, başörtüsü yasağını destekleyen öğretim görevlilerince siyasi yönde kul-lanılmıştır. Örneğin Prof. Dr. Taninli “AİHM kararı, Avrupa’da yükselen ‘siyasal İslam’ karşısında yaygınlaşmış duyarlığın hukuka bir yansımasıdır” değerlendirmesini yapmıştır .

Bu yoruma neden olan AİHM’in yaklaşımı, her başörtülü kadının “İslamcı fundamentalist” olarak etiketlenmesi ve din ve vicdan özgürlüğünün siyasal bir amaca (İslamcı fundementalizmi mahkûm etme) feda edilmesi gibi önemli sorunlarla yüklüdür .

Türkiye- AB Komisyonu eski Eşbaşkanı Lagendijk’in de ifade ettiği üzere;

“Türkiye’de başörtüsü yasağının gerekçesi radikalizm korkusu olmamalıdır. Çünkü radikalizm daha az değil, daha fala demokrasi ile önlenir, radikalizmin önüne yasakları genişleterek değil, demokrasiyi genişleterek geçebilirsiniz” .

Başörtüsü kullanan bir üniversite öğrencisi olmak, mahkemenin ima ettiğinin aksine, fundemantalizmle veya aşırı uçlarla ilişkilendirilemez. Türkiye’de aşırı siyasi hareketlerin sınırlandırılması için başörtüsünün yasaklanmasını gerektirecek somut hiçbir olay gerçek-leşmemiştir. Türkiye’deki üniversitelerde hiçbir zaman “aşırı dinci hareketlerin” varlığı iddiasını gerektirecek bir olay vuku bulmamıştır. Nitekim birçok Müslüman kadın için ba-şörtüsü takmak onların içten ve kişisel bir tercihleri olup samimi dinî inançlarının bir ifade-sidir. Dinin getirdiği bir bütünün parçasıdır . İslâmcı fundamentalizm ile hiçbir bir ilgisi bulunmamaktadır.

Mahkeme kararı ise otomatik olarak, -ancak yanlış bir biçimde- başörtüsü giyen bütün Müslüman kadınları fundamentalist olarak damgalamaktadır. Somut hiçbir gerçekliğe da-yanmayan bu yorum da, bütün dünyada başını örten milyonlarca kadının siyasi ve ideolojik davrandıkları anlamına gelmektedir. Sonuçta her kadının tesettür anlayışı farklı iken, sadece başlarının örtülü olmasından hareketle genelleme yapılamaz. Buna karşın mahkemenin örtülü olmayan öğrenciler üzerinde dayatma oluşturabileceği iddiası, bu yönde başörtülü öğrencilere oldukça ağır ithamların yapılmasına neden olmuştur.

5. LAİKLİK İLKESİ BAŞÖRTÜSÜ YASAĞINI GEREKTİRMEKTE Mİ-DİR?
Mahkeme “üniversitelerde başörtüsü yasağının laiklik ilkesi gereği uygulandığını”, bu nedenle demokratik bir toplumda meşru kabul edilebileceğini ifade etmiştir. Şahin kararın-da;
“Anayasa Mahkemesi tarafından da vurgulandığı gibi, üniversitelerde dinî kılık kı-yafet yasağının temelinde yatan başlıca neden, ‘laikliktir’. Çoğulculuk, başkalarının haklarına saygı ve özellikle kadın ve erkeğin kanun önünde eşitliği değerlerinin öğ-retildiği ve uygulamaya konulduğu böyle bir ortamda, ilgili makamların söz konusu kurumun laik yapısını muhafaza etmek istemeleri ve dolayısıyla bu davadaki gibi İs-lami başörtüsü takılması da dâhil olmak üzere dinî kılık kıyafete izin verilmesini söz konusu değerlere aykırı bulması makul karşılanabilir.” (parag. 116)
ifadeleri yer almaktadır.

Laiklik prensibi, farklı din veya inançların bir arada bulunabileceği demokratik bir toplumda, devletin eğitim ve öğretim ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirirken, din veya inançlar karşısında nötr olmasını (denominational neutrality) gerektirmektir. 25 Aralık 1981 tarihli Birleşmiş Milletler Din ve İnanca Dayalı Her Türlü Hoşgörüsüzlüğün Tüm Formlarını Kaldırılmasına İlişkin Deklarasyon’a göre; Devlet, belirli bir din veya inanca dayalı olarak farklılaştırmada (distinction), dışlamada (exclusion), kısıtlamada (restriciton) veya ayrıcalık tanımada (preference) bulunmamalıdır. Bu durumda laiklik, öğrencileri kıyafetlerine göre ayırma, kamusal alanda ya da toplumsal yaşamda din ile ilgili hususların hepsini saf dışı etmek anlamına gelmemektedir. Laiklik ilkesi dinî vecibelerin yerine getirilmesini yasaklamanın değil, güvence altına almanın gerekçesini oluşturmalıdır.

Laiklik prensibi devletin, toplumdaki farklı dünya görüşleri, dinî inançlar ve kanaatler kar-şısında eşit mesafede durmasını, hiçbirini diğerine karşı desteklememesini gerektirmekte-dir . AİHM de Şahin kararında Anayasa Mahkemesi’nin 7 Mart 1989 tarihli kararına atıfla “Laik-liğin, demokratik değerlerin garantisi olduğunu, bu ilkenin bir dine ya da inanca ayrımcılık tanınmasını engellediğini, laikliğin özgürlük ve eşitliğin buluşma noktası olduğunu” ifade etmektedir. Bu noktada tarif edilen laiklik anlayışının, Leyla Şahin’in de serbestçe eğitimini tamamlamasının garantisi olması gerekmekteydi. Sonuçta yasak, devletin tarafsızlık ilkesine bağlı kalacağı taahhüdü ile çelişmektedir. Laik bir devlette de Leyla Şahin’in başını örtmesi ya da örtmemesini, pratik hayattaki sonuçları aynı olmalıdır.

Laiklik, devletin tüm inançlara eşit mesafede bulunması ile sağlanabilir; çoğunluğun dinî görevlerini yerine getirmesini engellemesini gerektirmez. Laiklik, devletin dinler karşısında maksimum tarafsızlığını, çeşitli dinlere mensup vatandaşlar arasında pozitif veya negatif ayrımcılık yapmamasını gerektirir. Dinî baskılardan duyulan endişe ve bunların önlenmesi talepleri, dinin ve dindarların bastırılmasını gerektirmez veya böyle bir bastırmayı meşru kılmaz . Temel ilkeler insanları korumak için konmuştur; bu ilkelerin korunması için temel haklar feda edilemez. Türkiye'de laikliğin devletin temel ilkelerinden olması, üniversite öğrencilerinin başlarını örtmelerini yasaklamayı gerektirmemektedir.

Türk Anayasası’nın 2. maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti laik bir devlettir” ifadesi yer almaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinin gerekçesinde ise "Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen laiklik her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmaması anlamına gelir..." ifadesi yer almaktadır.

Bu noktada Türkiye’de de laiklik, kimseye başını açma ya da örtme noktasında zorlama yapılmaması ile sonuçlanmalıdır. “Devletin görevi, kadının tercih hürriyetini kısıtlamak değil, korumaktır. Her kadının şiddet ve zorlama tehdidi olmaksızın seçim yapabileceği gü-venli bir ortamı sağlamak devletin görevidir” .

Somut durumda ise laiklik, Türkiye’de anlam kaymasına uğramış durumdadır. Türkiye’de laiklik, devletin dinler ve inançlar karşısında tarafsızlığını değil, verili dinin devlet eliyle biçimlendirilmesi anlamını taşımaktadır. Türkiye’de devlet dinî alanı belirleme ve yönetme çabası içindedir . Devlet, hangi inancı taşırsa taşısın kendi tanımladığı din kategorisine uygun olmayan dinî var oluş biçimlerini meşru kabul etmemektedir. Bu nedenle Türkiye ve Fransa’da laiklik, toplumsal uyumun değil, çatışma ve kaos aracı şeklindedir.

Türkiye’deki yargı organlarının ve üst düzey bürokratların anlayışı Mustafa Erdoğan’ın da ifade ettiği üzere; “Türkiye laikliğinin din ve politika bağlamında, temel olarak kilise ve devlet arasındaki ayırıma ve tarafsızlığa dayanan Batı modeli ile çok fazla ortak yanı yoktur. Türkiye modeli, (daha çok) din üzerinde devlet kontrolüne ve dinî uygulamalara karşı ön-yargıya dayanan bir modeldir. Devletin dinî yaşam üzerine hükmetmesini sağlayan temel yapı da, Diyanet İşleri Başkanlığı’dır” . Bu nedenle eski Cumhurbaşkanı Sezer, “Anaya-sa'da ve Anayasa Mahkemesi kararlarında, laikliğin açıkça tanımı yapılmışken, madde gerekçesinden yola çıkılarak laikliği tanımlamaya çalışmanın ya da 'gerekçedeki tanımı benimsemenin' hiçbir geçerliliği olamaz ve bu yaklaşımlar Anayasa ile bağdaşmaz” demek-tedir . Hatta aynı bakış açısı ile Anayasa Mahkemesi eski Başkanı Mustafa Bumin, başör-tülülerin üniversitede öğrenimlerini sürdürmelerini ve kamuda görev yapmalarını engelleyen yasağın artık evrensel bir boyut kazandığı ve bu nedenle söz konusu yasağın TBMM tarafından dahi kaldırılmasının mümkün olmadığını ifade etmiştir .

AİHM’in atıf yaptığı Anayasa Mahkemesi’ne göre de, başörtüsü konusunda “laiklikle bağ-daşmayan tüm özgürlükler konusunda hak talep etmek yasaktır ”; “Laiklik sosyal ve kültü-rel hayatın düzenleyici prensibidir ve Türkiye’nin yaşam felsefesidir”; “laiklik diğer anayasal prensiplerin üzerinde hâkim olan bir fikirdir ”; “Türkiye Cumhuriyeti’nin başlangıç ve yüce bir prensibidir. Diğer anayasal prensipler- demokrasi, yasa kuralı ve insan hakları- laikliğe bağlıdır ve sadece buna uygun olarak yorumlanan bir anayasal otoriteye sahiptir”.

Bu nedenle Türkiye’deki laiklik ilkesi gereği kamusal alan, dinî sembollerinin var olmaması gereken, başörtülülerin dışlandığı seküler bir alan olarak belirlenmeye çalışılmaktadır. Din özel alana hapsedilmeye çalışılmakta, kamusal alanda ifade edilmesine engel olunmaktadır . Esasen kamusal alan, demokratik topluma ulaşmada etkili olan, kısıtlamalardan uzak, farklı fikirlerin tartışılabildiği ve kamu görüşünün netlik kazandığı söylem pratikleri ve medya yapılanmalarıdır .

aa. AİHM’in Türkiye için öngördüğü laiklik anlayışı
AİHM Şahin kararında, Türk Anayasa Mahkemesi’nin uluslararası hukukla bağdaşmayan bakış açısını kabul etmiştir. Ancak Şahin kararında, “başörtüsü takmanın laiklik ilkesine aykırı olacağı” şeklinde bir kabule dayanılmasını gerektirecek hukuki ve meşru bir sebep ileri sürülememiştir. Bu suretle AİHM, kendi içtihatlarına ters düşen bir yorum yapmıştır. Bütün dinî inançlara aynı mesafede olması gereken bir devletin Leyla Şahin’in dinî ibadetine yerine getirmesine ya da getirmemesi ile ilgilenmemesi gerektiğini önemsenmemiştir.

Karara muhalefet eden Hakim Tulkens de AİHM’in başörtüsü ve laiklik ilkesi ile ilgili tes-pitini değerlendirirken aynı noktalara işaret etmektedir;

“Şahin kararında, başörtüsü takma eyleminin laiklik ilkesini ihlâl ettiği düşünül-mektedir. (Bu noktada) mahkeme başörtüsü takılması ve bunun laiklik ilkesiyle ilişkisi gibi çok tartışmalı bir konuda tavır almıştır” .

Yine Tulkens’in belirttiği üzere;

“Şahin’in davranış ve eylemlerinin laiklik ilkesini ihlâl ettiği yönünde hiçbir bilgi yoktur. Aynı şekilde Şahin’in başörtüsünün saldırgan ya da gösteri mahiyetli olan ya da başkalarının inancına müdahale eden -ya da edebilecek olan- baskıcı, tahrik edici, kendi inancını yayma amacında ya da propaganda içerikli bir eylem niteliğinde olduğuna ya da başvurucunun böyle bir niyeti olduğunu gösteren kanıt bu-lunmamaktadır. Şahin’in kullandığı başörtüsünün, eğitimi ya da üniversite hayatını etkilediği, birtakım düzensizliklere yol açtığı ileri sürülmemiş ve ortaya konulma-mıştır ”.

“Büyük Daire’nin demokratik bir toplumda eğitim hakkının, insan haklarının ilerle-tilmesinde vazgeçilmez olduğunu vurgulamasına rağmen (§ 137), ilgili ve doğru ol-mayan gerekçelerle başvuranın bu haktan mahrum bırakması şaşırtıcı ve üzücüdür. Başvuran, dinî inancına dayanarak, kayıtlı olduğu üniversitenin eğitim programında düzenlemeler ya da muafiyetler yapılması talebinde bulunmamıştır. (7 Aralık 1976 tarihli Kjeldsen, Busk, Madsen ve Pedersen-Danimarka kararındaki tutumun aksine). Üniversiteye kaydolduğu ve başörtüsünün herhangi bir sorun teşkil etmediği dönemde var olan koşullar altında eğitimini bitirmek arzusundadır ”.

bb. Avrupa Birliği’nin laiklik algısı
Avrupa Birliği’nde de din özgürlüğü konusunda önemli olan bireysel hakların korunmasıdır. AB devletlerinin Anayasaları ve imzaladıkları uluslararası sözleşmeler iki konuya odaklanan hukuki bir esas içermektedir. Bunlar;
a) Her vatandaşın başka dinlere mensup olan (veya hiçbir dine mensup olmayan) diğer vatandaşlarla eşit bir şekilde dinini açığa vurma hakkını ve bu hakkın medeni ve po-litik hakları sınırlamamasını teminat altına almak,
b) Herhangi bir dinî cemaat mensuplarının bir araya gelmelerine, inançlarını tatbik etme ve devletin hukuk sistemi içinde yasal dinî cemaat ve dernek kurmalarına izin vermek’tir.

AB ülkeleri, dinî inancı ifade hürriyeti ile sekülerizm arasındaki sınırı çok sert bir şekilde çizmemektedir. Aksine özerklik ve iş birliği temelinde bir yapılanma ile çoğulculuk sağ-lanmaktadır . Münferit ulusal sistemlerdeki ülkelerarası farklılıkları da AİHM, dava hukuku ile asgari düzeye indirmeye çalışmaktadır.

Bu noktada Türk yargısının laiklikle ilgili kararlarını, uluslararası insan hakları söylemi ile bağdaştırmak mümkün değildir. Laiklik ilkesi, kişilerin dinî inançlarının gereğini yerine ge-tirmesini engellemez. Yargıtay eski başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk’un ifade ettiği gibi,

“Laiklik, devletin dinler karşısında eşit uzaklıkta durması, onların alanına gir-memesidir. Dinler ve bir dine inananlarda devletin bu yansızlığını örseleyecek tutumlara girişmezler. Laiklikte, ne devlet dine, ne de din devlete karışır. Oysa laisizmi de devlet, rejime göre din istemektedir. Türkiye’de Anayasa ve Danıştay kararlarına dayanılarak laiklik konusunda görüş oluşturmaktadır. Mahkemenin başörtüsüne ilişkin kararında, ülkenin koşullarına göre yerindelik (maslahata uygunluk) açısından sonuca ulaşılmıştır. Mahkemeler, özellikle Anayasa Mahke-meleri yerindelik incelemesi yapamazlar. Salt hukuk normları çerçevesinde karar verirler. Anayasa mahkemesi ve Danıştay, türban/başörtüsü takanları ideolojik amaçlar taşıdıklarını ileri sürerek buna geçit vermemektedirler. Mahkemeler yasak alana, yani insanların iç dünyasına girmişler ve buna göre onları yargılamışlardır. Yanlışlık buradadır. Bir kişi yalnızca dinsel buyruk olarak takıyorum derse, onun tersini kanıtlamak mümkün değildir .

Zira laik devlet, vatandaşlarına tarafsız bir şekilde müdahalede bulunur. Devlet nötr oldu-ğundan, inanca göre pozitif ya da negatif bir ayrımcılık yapamaz. Medeni ve siyasal hak-lardan yararlanma, dinî inanca bağlı olarak değerlendiremez. Devletler, tüm dinî inançlara karşı eşitlikçi ve temelde saygılı bir tutum sergiler. Buna karşın başörtüsü yasağı, Türkiye’de çoğunluk aynı dinde olduğu gerekçesiyle çoğunluğu dinî inançlarının yerine getirilmesinin engellenmesi anlamına gelmektedir.

Demokrasilerde laiklik, dinî kamusal yaşamdan silmek için değil, bireylerin hak ve özgür-lüklerini korumak, devletin tarafsızlığını ve her görüşe eşit mesafede olmasını sağlamak amaçlarıyla benimsenmelidir. Başka insanların özgürlüklerini sınırlandırmadığı ve genel olarak kabul gören sağlık, kamu düzeni gibi makul nedenlerin bulunmadığı durumlarda kamusal alan içinde sembollerin kullanımının, ibadetin, dinî vecibelerin yerine getirilmesinin sınırlandırılması çoğulcu demokratik rejimlerde kabul edilemeyecek bir uygulamadır ve ancak totaliter rejimlerde örnekleri görülebilir .

Bu noktada AİHM’in özellikle Refah kararına atıfta bulunarak laiklik ilkesinden bahisle müdahaleyi haklı bulması hatalıdır.

cc. Şahin kararında Refah kararına yapılan atıfların değerlendirilmesi
AİHM Refah kararına dayanarak başörtülü öğrencilere yapılan müdahaleyi demokratik bir toplumda kabul edilebilir bulmaktadır. Kararda;

“Hukukun üstünlüğü ve insan haklarına saygı ile uyumlu olan ve şüphesiz Türk Devletinin temel ilkelerinden biri olan laiklik ilkesinin desteklenmesinin, Türkiye’de demokratik sistemin korunması için gerekli görülebileceği görüşündedir. Bu ilkeye saygı göstermeyen bir davranış, kişinin dinini açığa vurma özgürlüğü kapsamında kabul edilmeyecek ve Sözleşme’nin 9. maddesinin korumasından yararlanmayacak-tır.” (bkz. yukarıda geçen Refah Partisi ve Diğerleri kararı, parag. 93)
ifadeleri yer almaktadır.

Şahin kararının pek çok yerinde Refah Partisi kararının etkilerini görmek mümkündür. As-lında Leyla Şahin vakıası ve Refah Partisi davası bir bütün oluşturmaktadır. Özellikle 4. Daire de, Refah Partisi kararına önce bir genel atıf yapmış bilahare spesifik göndermelerde bulunmuştur. Kararda;

“Türk Anayasa Mahkemesi gibi Mahkeme de..., İslami başörtüsü sorununu Türkiye bağlamında incelerken, zorunlu bir dinî görev olarak sunulan veya algılanan böyle bir simgeyi giymenin, onu giymemeyi tercih edenler üzerinde bir etkisi olabileceğinin göz önünde bulundurulması gerektiğini düşünmektedir. Daha önce de kaydedildiği gibi (bkz. yukarıda geçen Karaduman Komisyon kabul edilebilirlik kararı; ve Refah Partisi ve Diğerleri Kararı, paragraf 95), kadın hakları ve laik bir yaşam tarzına güçlü bir bağlılığı olduğunu açıklamakla birlikte, nüfusunun çoğu İslam inancına sahip olan bir ülkede risk oluşturan sorunlar arasında “başkalarının hak ve özgürlükleri”nin korunması ve “kamu düzeninin korunması” da yer almaktadır. Türk mahkemelerinin belirttiği gibi..., bu dinî sembol özellikle son yıllarda Türkiye’de siyasi bir anlam kazanmış olduğundan, bu alandaki özgürlüklere bu iki meşru amaca sağlamak için kısıtlamalar getirilmesi, toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayacağı düşünülebilir.

Mahkeme, Türkiye’de din kuralları üzerine kurulu bir toplum anlayışını ve dinî sembollerini toplumun bütününe zorla kabul ettirmeye çalışan aşırı politik hareketler olduğunu da göz ardı etmemektedir.... Mahkeme daha önce de her bir Sözleşmeci Devletin, Sözleşme hükümlerine uygun olarak ve kendi tarihi deneyimine dayanarak böylesi politik hareketlere karşı bir tavır alabileceğini ifade etmiştir (bk. yukarıda geçen Refah Partisi ve Diğerleri kararı, parag. 124). İlgili düzenlemeler de bu bağlamda değerlendirilmeli ve bu düzenlemeler yukarıda işaret edilen meşru amaç-lara ulaşmaya ve bu sayede üniversitedeki çoğulculuğu korumaya yönelik bir önlem görevi görmelidir.” (parag.114)
denmektedir.

Bu noktada AİHM’e göre başörtüsü, toplumun tümüne dinî vecibelere dayalı bir rejim da-yatma isteğini yansıtan siyasal bir amacı simgeler. Nitekim kararda Anayasa Mahkemesi’ne atıf yaparak;

“Bu bağlamda kaydedilmelidir ki siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin iki kararında Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirmeye alınan hususlardan biri dinî sembollerin siyasi amaçlarla kullanılmasıydı (Refah Partisi davasında 9 Ocak 1998 ve Fazilet Partisi davasında 22 Haziran 2001 kararları). Soruna bu partilerin lider-lerince ifade edilen düşüncelerde, inter alia olarak, İslami başörtüsü kamusal sek-törde ve/veya okullarda giyilmeli şeklinde bu partilerin liderlerince ifade edilen dü-şüncelerle Şeriata dayalı bir rejim kurmak niyetinin gösterildiği düşünülmüştür.” (parag.32)
ifadelerine yer vermiştir.

Hâlbuki Türkiye’de devlet düzeninin değişmesi, şeriat devletinin kurulması tarzında bir tar-tışma, buna yönelik somut bir durum söz konusu değildir. Nitekim Türkiye gerçekliğinde bu varsayımın doğru olmadığını ortaya koyan pek çok araştırma bulunmaktadır. Somut hiçbir olay olmadan nüfusun çoğunluğunun İslam dini mensubu olmasının ve kararda yer alan ifadelerin tek başına bir din devleti kurulma ihtimalini yakın tehlike haline getirmeyeceği açıktır.

TESEV raporlarında ortaya konduğu üzere, herhangi bir toplumda dindarlığın artmasıyla devlet düzenin laik ilkelerden uzaklaşacağı gibi bir yargıya varmak mümkün değildir. Din Toplum Siyaset konulu 1999 ve 2006 yıllarında yapılan araştırmalar , laikliğin tehdit altında olduğu ve Türkiye’de bir din devletinin kurulmasının desteklendiği iddialarının halkın çoğunluğu tarafından doğru kabul edilmediğini göstermektedir. Algılamaların ötesinde, din devletinin çoğunluk tarafından destekleneceğine dair bir bulgu yoktur. Bilakis, şeriat devle-tini destekleyenlerin oranında ciddi bir düşüş vardır .

Bu noktada Şahin kararında Refah partisi kararındaki olgulara dayanılması hatalıdır.

aaa. AİHM’in mahiyeti ve muhatapları farklı iki davada bir benzerlik kurarak hüküm tesis etmesi
Leyla Şahin bireysel olarak hakları ihlâl edildiği için AİHM’e müracaat etmiş bir bireydir. Mahkemenin somut hiçbir sebep olmaksızın dinî hassasiyetleri olan kişilerin oluşturduğu bir partinin çok fazla oy aldığı gerçeğinden hareketle, Türkiye’de din esaslarına dayalı bir devlet kurma ihtimali olduğu, çoğunluğu Müslüman olan bir ülkede dinî bir gerekliliği yerine getirmenin bu gerekliliği yerine getirmeyenler üzerinde baskı oluşturabileceği ihtimali üzerinden karar tesis etmesini hukuken açıklama imkânı bulunmamaktadır .

Refah Partisi davası ve Leyla Şahin davası birbirinden tamamıyla farklı davalar olup, birinin haklılık gerekçesi diğeri için uygulanamaz. İki dava arasında “kimlik, statü ve iktidarı ele geçirme” özellikleri açısından ciddi bir nitelik farkı vardır. Mahkeme mahiyeti ve mu-hatapları farklı iki davada bir benzerlik kurarak hüküm tesis etmiştir. Refah Partisi kararına konu olan mesele, bizzat iktidar olma imkânına haiz (aslında bilfiil de iktidara gelmiş) bir siyasal partiye ilişkindir. Gemalmaz’ın da ifade ettiği üzere, “Mahkemenin Leyla Şahin ve Türkiye’de başörtülü kadınların, kapatılması Sözleşmeye aykırı bulunmayan Refah partisi ile “otomatik ve zorunlu bağının” nasıl kurulduğunun açıklanması gerekmekteydi ”.

Anayasa Mahkemesi’nin ve AİHM’in geçerli saydığı (sübuta erdiği sonucuna vardığı) ve-rilere göre, bir “İslami düzeni” öngören, hedefleyen ve bu amaca yönelik faaliyetlerde bu-lunan bir siyasi teşekkülün bu nedenlerle kapatılması işlemi Anayasa’ya uygun sözleşmeyle de bağdaşır bulunurken, bu tehdidi somut tehlikeye dönüştüren unsur, aslında ortada bir siyasi parti bulunması ve bu görüşleri en üst yetkili temsilcileri ağzıyla ifade ediyor olması-dır.

Leyla Şahin vakasında ise, bireysel olarak hakkı ihlâl edilen tekil bir birey söz konusudur. Ortada, şiddet unsurunu içeren yahut belli bir giyim tarzını şiddet kullanmak suretiyle her-kes için zorunlu hale getirmeyi açıkça ve örtülü şekilde ifade ve müdafaa eden bir “eylem silsilesi” yoktur. Daha açık söyleyişle, bu iki dava arasında, davacıların doğrudan kimlik statü ve iktidarı ele geçirme özellikleri bakımından karşılaştırılması mümkün olmayan nitelik farklılığı vardır. Bu noktada Leyla Şahin kararının eleştiriye en açık yönü, Mahkemenin önceki bir içtihadındaki verileri kullanması değil, mahiyetleri ve muhatapları farklı iki va-kada, ikinci karar için ilkinde verilen nasıl ve ne ölçüde geçerli görüldüğünü izah edilmemiş olmasıdır .

Nitekim Mahkemeye göre;

“Türkiye’de üniversitelerde ve diğer okullarda İslami başörtüsünün takılması 1980’lerde başlayan yeni bir olgudur. Bu konu üzerinde çok geniş tartışmalar yapılmış olmakla birlikte, Türk toplumu içinde hala canlılığını yitirmeyen bir tar-tışma konusu olmaya da devam etmektedir. Başörtüsü taraftarları, başörtüsü takmanın dinî bir görev ve/veya dinî kimlikle irtibatlı bir tür kendini ifade etme şekli olarak kabul etmektedirler. Ancak, başörtüsü (gevşek bağlanan geleneksel Anadolu başörtüsü) ve türban (saçı ve boğazı kapatan, sıkı bağlanan düğümlü başörtüsü) arasında ayırım yapan laiklik savunucuları, İslami başörtüsünü siyasi İslamın bir sembolü olarak görmektedirler. 28 Haziran 1996’da iktidara İslamcı Refah Partisi ve merkez sağdaki Doğru Yol Partisi’nden oluşan koalisyon hükü-metinin gelmesi, bu tartışmaya güçlü bir siyasi boyut kazandırmıştır. Dönemin Başbakanı dahil olmak üzere Refah Partisi liderlerinin demokratik değerlere bağlılıkları noktasında gösterdikleri kararsızlık ve her bir dinî topluluğun farklı dinî kurallara göre işleyen çok hukuklu bir sisteminin savunuculuğunu yapmaları, Türk toplumunda Cumhuriyet değerlerine ve ülke içi barışa yönelik açık bir tehdit olarak algılanmıştır. ”

Mahkeme burada Şahin ve Refah davası arasında direk bağlantı kurmaktadır. Bireysel bir hak için yapılan müracaat da, siyasi bir hak için yapılan kararın gerekçe gösterilmesi hatalı-dır. Üstelik, AİHM’in İslami yönelimli partilerin kapatılmasına ilişkin Refah kararı, kapatılan öteki partilere ilişkin kararlarından keskin bir biçimde farklıdır. Mahkeme diğer siyasi parti kapatma davalarında “şiddet kullanımını ya da şiddet teşvikini” ararken Refah Partisi davasında sadece söylemleri yeterli bulmuştur. AİHM Refah kararında, Türk Anayasa Mahkemesi kararına dayanarak hataya düşmüştür. Şahin kararında da Refah ve Türk Ana-yasa Mahkemesi kararlarına atıf yapılması, gerçeklerle çelişen bir hükme neden olmuştur.

6. AİHM’İN BAŞÖRTÜSÜNÜN CİNSİYET EŞİTLİĞİNE AYKIRI OLDUĞU İDDİ-ASI

AİHM, Şahin kararında Türk Anayasa Mahkemesi kararlarına atıf yaparak, türban/başörtüsü takmanın kadın erkek eşitliğine aykırı olduğunu ifade etmiştir . Kararda;

“Dahlab kararındaki cinsiyet eşitliği ilkesiyle bağdaştırılması zor olan dinî dav-ranış kuralları kadınlara başörtüsü takma zorunluluğu getirmiş olduğuna göre, bunun bir tür başkalarını dinî inancından vazgeçirme etkisi oluşturup oluşturma-yacağını sorguladığı, ayrıca, İslami başörtüsü takmanın, demokratik bir toplumda bütün öğretmenlerin öğrencilerine aktarması gereken hoşgörü, başkalarına saygı ve hepsinin ötesinde eşitlik ve fark gözetmeme mesajı ile kolaylıkla bağdaştırıla-mayacağını” (parag.111)
ifadeleri yer almaktadır.

Şahin kararı; “AİHM, daha önce de Türkiye ile ilgili bir kararında (başörtüsünün) kadın-erkek eşitliğine de aykırılık oluşturduğu yönünde karar vermişti. (Şu an) bu öğeyi mahkeme genelleştirmiş durumda. Mahkeme, kadının türban/başörtüsü takması konusundaki baskıları, zorlamaları, kadın-erkek eşitliği ilkesine de aykırı buluyor. Kadının aşağılandığı ve iki cins arasında eşitsizlik yarattığı yönünde bir değerlendirme yapıyor ” şeklinde yorumlara neden olmuştur.

AİHM’in Şahin kararında, başörtüsü kullanımının “cinsiyet eşitliğine” aykırı olduğuna iliş-kin bir saptamada bulunması, kişilerin dinî inançlarını tartışması anlamına gelmektedir. Mahkeme’nin olayı kendi dünya görüşüne göre değerlendirmesini, dinî gerekçelerle takılan örtünün iyi ya da kötü olarak değerlendirmesini, objektif bir mahkeme ile bağdaştırmak mümkün değildir. Mahkemeler herhangi bir dinle ilgili karar vermez, sadece Sözleşmedeki bir hakkın kısıtlanmasına getirilen kısıtlanmasının sözleşmeye aykırı olup olmadığı tespitini yapabilirler.

Doktrinde de, Sözleşme organlarının “din” i tanımlamaya yetkili bulunmadığı ve “bu kav-ramın içeriğinin tezahürüne ilişkin sınırlamalar saklı kalmak üzere bireylerin takdirine bıra-kıldığı” savunulmuştur .

AİHM ise başörtüsü ile ilgili “cinsiyet eşitliğine aykırı olduğu, hoşgörü ve insan hakları ilkeleri ile bağdaştırılamayacağına yönelik” tespitlerde bulunmaktadır. Bu değerlendirmelerin genel, soyut ve önyargılı olduğunu, hukuksal nitelikli kabul edilemeyeceğini beyan etmek mümkündür. Üstelik Mahkeme, başvurucunun görev yaptığı dönemde böyle bir olayın ortaya çıkıp çıkmadığını değerlendirmek yerine olasılık olarak “proselitist” etkiden bahsetmiştir. Hâlbuki olasılıklara dayanarak her türlü hak ve özgürlüğün kısıtlanmasını meşru görmek için yorum yapmak mümkündür .

Devletler, nelerin dinen gerekli olduğu konusunda bir belirleme yapma hakkına sahip de-ğildir. Kişiler bir davranışın gerçekten dinî bir gereklilik olduğuna inanıyorsa, devlet bunu bir “dinî gereklilik” olarak kabul etmek zorundadır.

İnsanların neden başörtüsü kullandıkları ancak kendileri tarafından cevaplandırılacak bir sorudur. Önemli olan başını örten kadının, örtüyü kendisinin nasıl algıladığı, onun dinî bu hükme olan bakış açısıdır. Kaldı ki başın örtülmesinin dinî bir görev olması, Şahin’in ya da başını örten kadınlara atfedilebilecek bir durum değildir. Dinin getirdiği bir kuraldır. Bunu Başbakanlığı’na bağlı resmi bir kuruluş olan Diyanet İşleri Başkanlığı da kabul etmekte-dir. . Defaatle başörtüsü takmanın din ve vicdan hürriyetinin tezahürü olduğu açıklanmış-tır. Laik bir ülkede isteyen kişi dini bir hükmü uygular, isteyen de uygulamaz. Ancak hukuk mercileri, dinin getirdiği bir kuralın doğruluğunu ya da yanlışlığını tartışma yetkisine sahip değildirler.

Türkiye’de sivil toplumda başörtülü olanlarla olmayanlar arasında bir sorun bulunmamak-tadır. Buradaki sorun, devletin modernleşmeci ve resmî ideolojisi doğrultusunda topluma ve bireylere müdahale etmesinden kaynaklanmaktadır ve sorunun siyasî bir nitelik kazan-masının başlıca nedeni budur Devletin başörtüsünü yasaklaması, bunun “siyasî bir simge” olarak kullanılması, “irticaî bir nitelik taşıması” ve “teokratik devletten yana olmayı ifade etmesi” gibi gerekçelerle açıklanmaya çalışılmaktadır. Öncelikle, milyonlarca kadının tümünün başlarını “siyasî gerekçelerle” örttüklerini savunmanın mümkün olmadığı, kadın-ların başörtülü olmalarının gelenekten, dinden, siyasî tercihlerden vs. kaynaklanabileceği, bu konuda tüm başörtülü kadınları kapsayıcı bir değerlendirmenin yanlış olacağı tespiti yapılmalıdır. . Kaldı ki, insan hakları çerçevesinde bakıldığında, bireylerin başkalarına zorlamadıkları sürece -siyasî olanı da dâhil- herhangi bir nedenle başlarını örtebileceklerini, bunun sadece ve sadece onların bireysel bir tercihi olarak değerlendirilmesi gerektiği ve yasaların buna saygı göstermek zorunda olduğu ifade edilebilir. TMMM İnsan haklarını İnceleme Komisyonu da başörtüsünün bir insan hakkı olduğunu onaylamıştı .

AİHM ise, örtülü kadınların çeşitli haklarını kullanamayacağı yorumunu, “cinsiyet eşitliği” ni sağlamak adına kabul ederken kıyafet ayrımcılığının, başörtüleri nedeniyle eğitim gör-mesine ve çalışamamasına izin vermeyen kadınların evlere kapanması ve sosyal hayattan dışlanmaları ile sonuçlandığını ve baskı karşısında direnme gücünü ortadan kaldırdığını göz ardı etmiştir.

Türkiye uygulamasında, kadınların başlarını örtmelerine yönelik bir baskı mevcut olmadığı, yapılan araştırmalarda açığa çıkarmaktadır . Başörtüsü, Türkiye'de başkalarının zoruyla tercih edilen bir giyim şekli değildir. Aksine başını örten kadınlar pek çok sınırlama ve yoksunlukla karşı karşıya kalmaktadırlar. Okula ve işe almama, fiili bir zorlamadır. Basın yayın organlarının neden olduğu, küçük görülme olgusu ise manevi bir baskıdır. Türkiye’de başını örten kadınların daha az eğitimli, daha az gelişmiş olduğuna dair genel geçer bir kanı bulunmaktadır. Bu durumda da insanların başörtüsünü daha az tercih etmesi ile sonuçlan-maktadır. Bu nedenle başın örtülmesine yönelik toplumsal bir baskıdan bahsetmek mümkün değildir.

Kaldı ki eğer aile baskısı nedeniyle kadınların başlarını örtmeye zorlandıkları düşünülüyorsa, bunu engellemek için kadının baskılara direnme gücüne sahip olacak konuma getirilmesi gerekmektedir. Bunun yolu da yeterli eğitime ve ekonomik bağımsızlığa sahip olmalarından geçmektedir. Başörtülü kadınların eve itilmesi ile sonuçlanan bir yasağı haklılaştırma gerekçesinin kadın erkek eşitliği iddiası olması, ciddi bir ironi oluşturmaktadır.

Bu noktada Türkiye’deki kadınların toplumsal yaşama katılım oranlarını değerlendirmek gerekmektedir. Türkiye, yasal mevzuat açısından kadınlarla erkeklerin eşit olduğu, ayrımcılığın yasaklandığı bir ülkedir . Ancak insan hakları, somut olarak pratikte uygulanması gereken haklardır. Türkiye’deki kadınların da sahip oldukları hakları ne derece kullanabildiklerine yönelik çalışmalar aşağıda belirtildiği üzere, hakların somut hayata geçirilmediğini gözler önüne sermektedir.

aa. Türkiye’deki kadınların toplumsal yaşama katılım oranları
Ülkelerin gelişmişlik düzeyleri ile kadınların işgücüne, siyasal ve karar alma sürecine yüksek katılımı arasında çarpıcı bir doğrusal ilişki bulunmaktadır. Bir ülkenin gelişebilmesi de en geniş anlamda yaşam kalitesinin arttırılması ile yani daha yüksek bir gelir, daha nitelikli eğitim, daha yüksek standartlarda sağlık ve beslenme, daha düşük oranda yoksulluk, daha yaygın fırsat eşitliği, daha geniş bireysel özgürlük ve daha zengin bir yaşamla mümkün olabilmektedir.

Türk modernleşmesi ve batılılaşması da bir takım semboller üzerinden tanımlanarak pratiğe geçirilmiştir. Modernleşme sürecinin en önemli ayağını da kadınlar oluşturmaktadır . Buna karşın Gayrisafi yurt içi hasılaya (GSYH) göre dünyanın en büyük 17. ekonomisine sahip olan Türkiye, Dünya Cinsiyet Haritasında 115 ülke arasında 105. sırada gel-mektedir .

Zira yapılan araştırmalar, Türkiye’de 12 yaş üstündeki kız ve kadınların % 22,4’ünün okuma yazma bilmediğini göstermektedir. Bu oran, aynı yaş grubundaki erkeklerde % 5,9’dur . Çalışma yaşamında katılım, OECD ülkeleri arasında en düşük oran olan %27’dir . Nitekim parlamentodaki kadın oranı Temmuz 2007 genel seçimlerinde, bu yöndeki tüm kampanyalarla ancak %4.4’ten %9.1’a çıkartılabilmiştir. Bu da hedeflenen %17.3 dünya ortalamasının altındadır .

Bu durum, genel istatistiklere yansımaktadır. Türkiye’de tüm modernleşme söylemlerine rağmen, ekonomik bağımsızlığını gerçek anlamda elde etmiş kadın oranı oldukça düşüktür. Beş milyondan fazla kadının okuma yazma bilmediği ve BM verilerine göre her sene okul çağındaki 600–800 bin kız çocuğunun okula gitmediği ifade edilmektedir . UNICEF’in desteği ile “Haydi Kızlar Okula” şeklinde kampanyalar gerçekleştirilmektedir. Bu suretle kız çocuklarının eğitime katılması sağlanmaya çalışılmaktadır.

Bu olumsuz tablodan kurtulmak için Türkiye’de eğitim ve kadın haklarının gelişimine özel önem verilerek kadınların sosyal hayata katılımı teşvik edilmektedir. Ancak özellikle 1998 yılı sonrası oldukça sert bir uygulama ile eğitim görmek isteyen başörtülü genç kızların, üniversitelerde dahi eğitim görmesi ve dolayısıyla çalışma yaşamına katılımlarının engel-lenmesiyle bu çalışmalar başarıya ulaşamamaktadır.

bb. Başörtüsü yasağının kadınlar üzerindeki etkileri
Kıyafet sınırlaması, başörtülü kadınların, toplumla iletişim içinde olmasını engellemektedir. Yasak, negatif ayrımcı bir karakter içermekte ve izolasyona neden olmakta, başörtülü kadını, siyasal ve toplumsal yaşamdan soyutlamaktadır. Türkiye’de çağdaşlaşma ile kadın hak-larındaki gelişme hedeflenmektedir. Kadınların önüne çıkartılan engeller ise, kadının bir birey olma, bir birey olarak eğitim görme, çalışma, eşit muamele görme haklarını ortadan kaldırmaktadır. Bu sonuçta cinsiyet eşitliği ile bağdaşmamaktadır.

Kararda, başörtüsü kullanımının kadın erkek eşitliğine nasıl etkilediğine ilişkin tek bir iddia ileri sürülmemiştir . Başörtüsü kullanımı ile ilgili bu ifadelerin, objektif bir mahkemeden beklenmeyen tarafgir tespitlerin olduğunu söylemek mümkündür.

Nitekim Avrupa Parlamentosu 13.02.2007 tarihinde, “Türkiye’de sosyal, ekonomik ve poli-tik hayatta kadınların rolüne ilişkin Avrupa Parlamentosu Önergesi”nde giyim ayrımcılığı-nın, iş yaşamında mağduriyetlere yol açtığını tespit etmiştir .

CEDAW, 2005 yılında 32 oturumda mevcut ayrımcılığın eğitim hakkı üzerindeki olumsuz etkisini ifade etmiştir. Tavsiye kararları arasında “kadınlarda okuma-yazma oranlarının çok düşük olması ve eğitimin tüm seviyelerinde kız çocuklarının ve kadınlarının kayıt oranlarının kayıt yaptırmış olsalar da okullarını bitirme oranlarının düşük olmasını” kaygı verici olduğunu “okullar ve üniversitelerdeki başörtüsü yasağının kız çocukları ve kadınlar üze-rindeki etkilerini dikkate almak gerektiği” ifadeleri yer almaktadır.

Bu noktada AİHM’in Dahlab kararında yer alan ve Şahin kararında tekrarladığı bizatihi başörtüsünün cinsiyet eşitliğine aykırı olduğu görüşünü, yasağı meşrulaştıracak bir sebep olarak kabul edilemez. Mahkeme, önyargı neticesi bu konuda hataya düşmüştür.

Nitekim Şahin kararında hiçbir somut gerçekliği bulunmayan Anayasa Mahkemesi kararında yer alan,

“herkes dilediği şekilde giyinme özgürlüğüne sahipti ve sosyal ve dinî değerler ile toplumsal geleneklere de saygı gösterilmelidir. Ancak, bir dine atıf yaparak kişiler belirli bir şekilde giyinmeye zorlanıyorsa, söz konusu din, çağdaş toplumla çatışan bir değerler dizisi olarak algılanmış ve sunulmuş olur.” (parag. 39)
ifadeleri de yer almaktadır.

Kararda yer alan “çoğulculuk, başkalarının haklarına saygı ve özellikle kadın ve erkeğin kanun önünde eşitliği değerlerinin öğretildiği ve uygulamaya konulduğu böyle bir ortamda, ilgili makamların söz konusu kurumun laik yapısını muhafaza etmek istemeleri ve dolayısıyla bu davadaki gibi İslami başörtüsü takılması da dâhil olmak üzere dini kılık kıyafete izin verilmesini söz konusu değerlere aykırı bulması makul karşılanabilir” (parag.116) ifadeleri, objektif bir mahkemeye yakışmamaktadır. AİHM, Tulkens’in muhalefet şerhinde de belirttiği gibi ihtilaflı bir konuda taraf tutmaktadır.

Bu bakış açısı, Türkiye’de bazı öğretim görevlilerince ileri sürülen “türban/başörtüsünün, kadının ikinci sınıf vatandaşlığını vurgulayan, erkek egemen, feodal bir simge ve şeriat özlemlerini işaret eden bir rozet olduğunu anımsanmalıdır” görüşleriyle paraleldir .

Mahkemeler insanların dinî inançlarıyla ilgili karar veren ya da bir inancın gereğinin çağdaş değerlere uygun olup olmadığını ölçebilecek makamlar değildir. Mahkemenin dinî inançlarını yerine getirdikleri için haklarından yoksun kalan kişilerin davasında bizzat ba-şörtüsü ile ilgili tespit yapması hatalıdır. Yargıç Tulkens’in muhalefet şerhinde yer alan;

“Olumsuz ve tek taraflı bir durumda, genel ve soyut bir şekilde başörtüsü kulla-nımını açıklamanın ve başvurana bakış açısını kabul ettirmenin kendisine düşme-yeceği gibi, dinî bir inanç ve uygulama nedeniyle böylesi bir değerlendirme yap-mak Mahkemenin takdirinde değildir. Üniversiteli ve genç bir yetişkin olan baş-vuran, başörtüsünü özgür iradesiyle taktığını belirtmiştir ve hiçbir şey bu iddianın doğru olmadığını göstermemektedir. Bu açıdan, aksini ispatlayacak bir delil su-nulmadığı müddetçe bir kadına özgürce kabul ettiği bir davranışı benimsenmesinin yasaklanmış olmasının cinsiyet eşitliği ilkesiyle açıklanmasını anlamakta zor-lanıyorum. Eşitlik ve ayrımcılığa uğramama sübjektif haklar olup, bundan yarar-lanacakların iradesine bırakılmalıdır. “Koruyuculuğun” bu şekli, 8. maddeye da-yanarak gerçek bir kişisel özerklik hakkını düzenleyen Mahkeme’nin içtihadına aykırı düşmektedir.” (Keenan-Birleşik Krallık, 3 Nisan 2001 tarihli karar, § 92 ; Pretty- Birleşik Krallık, 29 Nisan 2002 tarihli karar, §§ 65-67; Christine Goodwin-Birleşik Krallık, 11 Temmuz 2002 tarihli karar, § 90).7
ifadeleri ile bu durumun hukuken kabul edilemezliğini ifade etmiştir.

Hâlbuki başörtülü öğrencilerin üniversitede eğitim içeriğine karşı çıkmadıkları, eğitimin bazı yönlerinden dinî nedenlerle muafiyet istemedikleri bir gerçektir. Başörtülü öğrencilerin bir sembol ya da simge olarak başörtüsü kullanmadıkları, tüm yaşamlarında bu giyim tarzını kullandıkları bir vakıadır.

Bu noktada AİHM’in dinî bir uygulama ile ilgili olarak insan hakları söylemi dışına çıkarak dinî değerlerle ilgili tespit yapması hatalıdır.

7. AYRIMCILIK VE TARAFSIZLIK KRİTERLERİNİN DEĞERLENDİ-RİLMESİ

Başörtüsü yasağı öğrenim hakkını, düşünce vicdan ve din özgürlüğünü, özel yaşam hakkını ihlâl etmektedir . Uluslararası Af Örgütü’nün ifade ettiği üzere üniversitelerde uygulanan yasak abartılı olup açık bir ayrımcılık içermektedir .

Şahin kararında ise, AİHM tarafsızlık ilkesi gereği, Leyla Şahin’e yapılan müdahaleyi kabul edilebilir bulmuştur. Kararda;

“Karaduman ve Türk Anayasa Mahkemesi kararına atfen nüfusunun çoğunluğu Müslüman olan Türkiye’de, İslami başörtüsü takmayı bir dinî görev haline getir-mek, dinî vecibelerini yerine getiren Müslümanlar, getirmeyen Müslümanlar ve inanmayanlar arasında, başörtüsü takmayı reddedenlerin dine karşı veya dinsiz oldukları kabul edilerek ayrımcılığa neden olacaktı. Ayrıca, öğrencilerin, sakin, hoşgörülü ve karşılıklı olarak destekleyici bir ortamda, dinî bağlılık simgeleriyle eğitimin bu amacından sapmayarak çalışmalarını yapmalarına ve eğitimlerine devam etmelerine izin verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme, İslami başör-tüsünün İslam’ın bir gereği olup olmamasından bağımsız olarak, yükseköğretim kurumlarında bu tür bir dinî simgeye yasal bir tanınma sağlanmasının Devlet eği-timinin tarafsız olması ilkesi ile bağdaşmadığı ve Devlet’in böyle bir durumda de-ğişik din ve inanca sahip öğrenciler arasında uyuşmazlık çıkarmaktan dolayı so-rumlu olacağı sonucuna varmıştır” (parag. 39)
ifadeleri yer almaktadır.

Ancak Şahin kararında gerçekte başörtüsünün yasaklanmasının “tarafsızlığı” mı sağladığı yoksa bizzat “ayrımcılık” mı oluşturduğu açıklığa kavuşmamıştır. Başörtüsünün serbest olmasının aynı dinden olanlar arasında ayrımcılık oluşturabileceği iddiası, Akif Emre’nin de vurguladığı üzere, camiye gidenler ve gitmeyenler ayrımı yaparak camilerin kapatılmasını gerektirecek bir akıl zorlamasından ibarettir . Örneğin başka bir ibadet şekli olan namaz kılmak, namaz kılmayanların dinsiz oldukları, dine karşı oldukları anlamına gelmemektedir. Başını örtmenin de, örtmeyen kadınların dine karşı ya da dinsiz oldukları anlamına gelmediği açıktır. Türkiye’de de başörtüsü takmayı reddedenlerin dine karşı ya da dinsiz kabul edilmeleri gibi bir durum asla söz konusu değildir. Başın örtülmesi dinin bir emri olsa da, sonuçta dinin emrine uymak kişisel bir tercihtir. Bu nedenle değişik din ve inanca ya da dinî pratiklere sahip öğrenciler arasında bir sorun bulunmamaktadır. Demokratik ve laik bir devlette yaşayan kişiler dinî bir yükümlülüğü yerine getirmeme hakkına sahip olduğu gibi, getirme hakkına da sahiptirler. Bu noktada Büyük Daire’nin Türk yargı kararlarındaki afakî yorumlara dayanan ifadeleri, Türkiye’deki uygulama ile çelişmektedir. Nitekim;

 Türkiye’de kadınların belli bir şekilde giyinmeye zorlanması söz konusu değildir. Aksine kadınlar başlarını örttüklerinde eğitim ve çalışma haklarından yoksun bırakılmaktadırlar.
 Devlet eğitiminin tarafsız olması ancak, her düşünce, inanç ve giyim sahibine eşit mesafede olması ve hiç kimsenin haklarını kısıtlamaması ile sağlanacaktır.
 Diğer öğrencilerin “olumsuz etkilenebilme” ihtimalinden bahsedilerek, başını örten kişilerin somut hakları ihlâl edilmesi hatalıdır.
 Çoğulculuk, farklı görüşteki insanların üniversitelerdeki varlığına son verilmesi ile sağlanamaz.
 Meşru hedef, başını örten öğrencilerin eğitimden yoksun bırakılmalarını gerek-tirmez.
 Laiklik, kişilerin inançları nedeniyle okutulmayarak cezalandırılmasına gerekçe gösterilemez.
 Başkalarının haklarına saygı, kişilerin inançlarının gereğini yerine getirmekten vazgeçmeye zorlanmaları ile sağlanamaz.
 Kadın erkek eşitliği, başörtülü kadınların eğitimsiz bırakılmaları ile gerçekle-şemez.
 Eşitlik her türlü kıyafete serbesti tanırken sadece başörtüsünün yasaklanmasına gerekçe olmaz. Başörtülü öğrencilerin eğitim görmeleri değil, eğitimden dış-lanmaları gerçek ayrımcılığı oluşturmaktadır.

Bu noktada, ayrımcılık yapmama ve tarafsızlık ilkelerini gerçek anlamları dışında kullanan AİHM, hatalı bir karar tesis etmiştir.

III- MAHKEMENİN MÜDAHALEYİ HUKUKEN ÖNGÖRÜLEBİLİR BULMA GEREKÇELERİ VE TÜRK HUKUK SİSTEMİ

1. AİHM’in hukukilik değerlendirmesi
AİHM, üniversitelerde uygulanan başörtüsü yasağını hukuken öngörülebilir bulmuştur. Mahkeme, müdahalenin iç hukukta bir temeli olduğunu ve bu temelin kişi bakımından ula-şılabilir ve etki bakımından öngörülebilir olduğuna karar vermiştir.

AİHM bu sonuca varmak için başörtüsüne karşı yapılmış olan kısıtlayıcı müdahalenin Tür-kiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi içtihatlarına uygun olduğunu ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelen davalarda öğrencilerin dinî saik ile başlarını kapatmalarının Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’na aykırı olduğuna karar verdiğini belirterek yasağın hu-kuken meşruluğunu savunmuştur.

Bu noktada içtihadı birikimlere dayanan Mahkeme, Türk hukukunun kanunilik konusundaki sistemini tamamen yanlış anlamış ve aktarmıştır. AİHM, Türkiye’de Strasbourg organları ile aynı şekilde içtihadı bir hukuk sistemi olduğunu varsaymıştır. Şahin kararı, farklı hukuk sistemlerinden gelen yargıçlara Türk hukuk sisteminin açıklanamadığını göstermektedir. Mahkeme, Şahin’in başvurusunda ifade edilen hususları göz ardı etmiştir.

2. Kararda yer alan hukuki dayanakların taraflı olması
AİHM gerek “Tarihçe ve evveliyat “bölümünde (parag. 30-53), gerekse ilgili hukuk ve uy-gulama kısmında (parag. 29), başvurucu aleyhinde yorumlanabilecek hükümlere yer ver-mektedir. Lehte olan hüküm ve olaylardan ise hiç bahsetmemektedir. Örneğin Mahkeme, Yükseköğretim Kurulu’nun başörtüsü takılmamasını öngören 1982 tarihli genelgesine atıf yapmaktadır. Buna karşın aynı kurumun, “modern bir şekilde türban takılabileceğini” öngö-ren 1984 tarihli genelgesine hiç değinilmemektedir . Genelgelerin ve yargı kararlarının yasağın hukuki temeli olduğu, Şahin’in bunu bilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Ancak Türk hukukuna göre temel bir hakkın sadece yasa maddesi ile kısıtlanabileceğini öngören Anayasa maddesi (m. 13) dikkate alınmamaktadır. Aynı şekilde Şahin kararında yargının, yasama yerine geçemeyeceğini öngören Anayasa maddeleri de (m. 125 ve m. 153/2) “yok” sayılmaktadır.

3. AİHM’in yargısal içtihatları kanunlardan üstün kabul etmesi
AİHM, hukukilik denetimi yaparken, üniversitenin yönetmeliklerine ve mahkeme kararlarına dayanmıştır. Genelge ya da yönetmelik ile bir hakkın kısıtlanmasını engelleyen Anayasa maddesini ise dikkate almamıştır.

Anayasanın 13. maddesi, temel bir hakkın kısıtlanabileceği durumları düzenlemektedir. Madde 13;

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde öngörülen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
şeklindedir.

1982 Anayasası’nda, kıyafete ilişkin yasak getirebilecek herhangi bir madde bulunmamak-tadır. Türkiye’de kadınların başlarının açık ya da kapalı olacağına ilişkin herhangi bir yasa hükmü yoktur.

Hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanması, idarenin keyfiliğini önleme amacına yö-neliktir. AİHM ise Şahin kararında, bu standardı daha da aşağıya çekmiştir. Yükseköğretim mevzuatında bu yönde kısıtlayıcı düzenlemeler bulunmadığı, genelge ve yönetmelik deği-şikliği ile hukuki bir yasak getirilemeyeceği gerçeği göz ardı edilmiştir. Kendi içtihatlarının aksine, Türk hukuk sistemini referans olarak göstermiş, Türk Mahkeme kararlarına atıf yapmıştır.

Yükseköğretim Kurulu başörtüsünü yasaklama gerekçesi olarak, yazılı bir mevzuat hükmü yerine yargı kararlarındaki gerekçeleri göstermektedir. Gemalmaz da “Türk üniversitelerinde türbanın serbest bırakılması Türk Anayasa Mahkemesi kararlarına göre mümkün değildir. Danıştay’da türban yasağına bağlanan yaptırımları hukuka uygun bulmaktadır. Dolayısıyla türban yasağının dayanaklarından biri, içtihadı hukuktur” ifadelerinde bulunmaktadır.

AİHM de, hukuku yetkili mahkemelerin yorumladıkları şekliyle “yürürlükteki hükümler” olarak tanımlamıştır. (parag. 88) Mahkeme, “konu sadece 2547 sayılı Kanun’un geçici 17. maddesinin lafzından hareketle değil, ilgili içtihat da esas alınarak incelenmelidir” ifadele-riyle Anayasa Mahkemesi’nin kararına dayanmıştır. (parag. 89)

AİHM, kıyafet serbestisi getiren yasa maddesinin başörtüsü yasağını içerdiğini iddia etmiş-tir. Her türlü kıyafeti serbest bırakan Yükseköğretim Kanunu Ek 17. maddeyi yasak gerek-çesi olarak kabul etmiştir. Hâlbuki Ek 17. maddenin çıkartılış amacı ve Parlamentonun ira-desi, kıyafete serbesti getirilmesidir. Anayasa Mahkemesi’nin kendisi, hukuken geçerli ola-nın yasa ifadesi olduğu, yasanın farklı yorumlanmasının parlamento yerine geçmek oldu-ğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi bir kararında,

“Yasalar her şeyden önce sözü ile uygulanır. Yasa metinlerinde kullanılan söz-cüklerin hukuk dilindeki anlamlara göre anlaşılması gerekir. Yasa kuralının, günün sosyal, ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılsa bile yürürlükte kaldığı sürece uygulanması hukukun gereğidir. Kimi düşünce ve gerekçelerle bu kuralın dışına çıkılması, metinlerin anlamlarından başka biçimlerde yorumlanması, metnin bir tür düzeltilmesine kalkışılması aslında yasada olmayanı yasaya yakıştırmak ve yorum yoluyla amacını değiştirmek ya da yasa koyucunun yerini almak olur.”

ifadelerine yer vermiştir. Bu kararda Anayasa Mahkemesi’nin etkisi “bir kanunun yanlış olduğu iddia edilse dahi uygulanmalıdır, yasa yazılı anlamından farklı uygulanamaz” de-mektedir.

4. Yargı kararlarının Türk hukuk düzenindeki yeri
AİHM ise,“Anayasa Mahkemesi karar gerekçelerinin bağlayıcılığı” başlıklı bir bölümde, Anayasa Mahkemesi dayanak gösterilerek, karar gerekçelerinin de bağlayıcı olduğunu ifade etmiştir (parag. 54). Bu durum AİHM’in, kendi dayandığı Türk hukukuna aykırı bir sonuca varmasına neden olmuştur.

Türk hukukuna göre yasama, yürütme ve yargı kesin çizgilerle ayrılmıştır. Hiçbir organ, diğerinin alanına müdahale edemez. Demokratik hukuk devletinin alamet-i farikalarından olan "kuvvetler ayrılığı" ilkesine göre; yasama, yürütme ve yargı organları kendi alanlarında etkinlik gösterirler. Yani; yasama sadece yasaları koyar; yürütme bu yasaları işletir; yargı ise bunlardan bağımsız olarak yalnızca hukuku kullanır. Bu güçlerin her biri bir diğeri karşısında özerk bir yapıdadır. Demokratik sistemin işlemesi bu özerkliğin korunmasına, daha açık ifadeyle organların birbirlerinin görev alanlarına müdahale etmekten kaçınmalarına bağlı-dır .

Anayasa Mahkemesi meclisin çıkarttığı bir yasa hukuka aykırı ise iptal eder. Ancak bir yasanın nasıl uygulayacağı yönünde direktif veremez ve kural koyamaz. Anayasanın 153. maddesinin 2. paragrafı, Anayasa Mahkemesi’nin bir kanunu iptal ederken dahi, kanun koyucu gibi hareket edemeyeceğini ve yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceğini öngörmektedir.

Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 17. maddesi yürürlüğe konduğunda dönemin ana muhalefet partisi, kanunun iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur. Anayasa Mahkemesi kanunu Anayasa’ya aykırı bulmayarak yürürlükte bırakmıştır . Hukuken önemli olan Anayasa Mahkemesi’nin, yetkisi olmasına rağmen kanunu iptal etmemesidir. Yükseköğretim Kurulu, Anayasa Mahkemesi kararında yer alan “başörtüsünün kıyafet serbestisi içinde olmadığı” ifadelerini gerekçe göstermektedir. Anayasa Mahkemesi, kanunlarla ilgili iptal istemlerini kabul ya da ret edebilir. Ancak kanunu iptal etmeyip, nasıl uygulanacağı konu-sunda direktif veremez . herhangi bir kanunun nasıl uygulanacağı yönünde mütalaa verme ve kanunda olmayanı bir hüküm haline getirme hak ve yetkisi Anayasa Mahkemesi’ne, ve-rilmemiştir.

AİHM ise, Anayasa Mahkemesi yetkilerini, Mahkemelerin yasak koyamayacaklarını, temel hakların sınırlanma kriterlerine ilişkin temel hukuk prensiplerini önemsemeden karar tesis etmiştir. AİHM, yasağı hukuka uygun bulan bir Türk mahkemesi gibi davranmıştır. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarına yaptığı atıflarla, yasağı yorumlamıştır.

Kararda Mahkeme;
“Müdahalenin Türk hukukunda yerel mahkemelerin içtihadı uygulamaları ışığında yorumlanan 2547 sayılı kanunun geçici 17. maddesi şeklinde yasal bir dayanağı ol-duğunu tespit eder. Kanun ulaşılabilirdir ve öngörülebilirlik şartını yerine getirmek-tedir. Başvurucunun İstanbul Üniversitesi’ne girdiği andan itibaren üniversite bina-larında İslami başörtüsü takma konusunda kısıtlamalar olduğu ve 23 Şubat 1998’den itibaren bunu yapmaya devam ettiği takdirde derslere ve sınavlara kabul edilmemeye maruz kalacağını bilmesi gerekirdi.” (parag. 98)
ifadelerine yer vermiştir.

Hâlbuki AİHM’in kaynak gösterdiği Anayasa Mahkemesi, hukuken uygulanabilecek bir kural getirebilseydi, yargı kararının verildiği 1991 yılından itibaren başörtülü öğrenciler üniversite eğitimi göremezlerdi. Sonuçta başın örtülmesi, Anayasa Mahkemesince belirtildiği gibi Anayasa’ya aykırı ise bu kural, camiler de dahil olmak üzere her yerde geçerlidir. Bu durumda sadece üniversitelerde değil, sokaklarda ve hatta kişinin kendi evinde dahi başın ve boyunun örtülmemesi gerekirdi.

Nitekim Ek 17. maddenin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulduğunda, eski Cum-hurbaşkanı Sezer, Anayasa Mahkemesi üyesidir ve çoğunluk görüşüne katılmayarak karara muhalefet şerhi yazmıştır. Sezer muhalefet şerhinde; “Dava konusu kural yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafeti tümüyle serbest bırakmaktadır. Bu serbesti dinî inanç gereği giyilebilecek her türlü giysiyi ve bu arada niteliği ve amacı 07.03.1989 gün ve 1989/1-12 sayılı iptal karan ile saptanan türban veya başörtüsünü de serbest bırakmayı kapsamaktadır. Ek 17. maddenin iptali gerekir. Bu gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.” ifa-delerine yer vermiştir.

Sezer’in görüşüne göre, Ek 17. madde iptal edilmediği ve halen yürürlükte olduğu için, üniversitelerde başörtüsü de dahil kılık kıyafet serbesttir . Eğer Anayasa Mahkemesi yasak getirebilecek hukuki bir yetkiye sahip olsaydı ve Ek 17. madde başörtüsüne serbesti getirmeseydi, Sezer’in çoğunlukla aynı görüşte olduğu için azınlık oyu yazmasına gerek ol-mazdı.

5. AİHM, Türk hukuk sistemine müdahale etmiştir
Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 17. maddesi, “Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir ” ifadelerini içermektedir. Türk parlamentosu, kişilerin kıyafetleri nedeniyle yükseköğretimden yoksun bırakılmamaları için yasa çıkartmıştır. AİHM, kılık kıyafet serbestisi getiren bir yasayı, yasaklamanın yasal gerekçesi olarak kabul ederek, konunun değerlendirilmesinde tarafsız olamadığını ortaya koymuştur. AİHM, Anayasa Mahkemesini Türk Parlamentosundan daha üstün bir konuma yerleştirmiştir.

AİHM, üniversite rektörlerine “düzenleme” (genel soyut kurallar koyma) yetkisi tanımıştır. Düzenleyici işlem yapma yetkisi olmayan rektörlük, Şahin kararı ile temel hakları kısıtla-yabilecek kural koyan bir makam haline gelmiştir. Nitekim yasağı savunan Ali Ülkü Azrak, “bu davranış kamu hizmetlerinin sunulmasında eşitlik kuralına aykırılık teşkil etmektedir. Ancak öğrencinin hukuki ilişki içinde bulunduğu eğitim kurumunun kılık kıyafet dâhil olmak üzere koşulları belirleme yetkisi vardır. Bu yetki özel statü kavramından doğan yetkilerden sayılmaktadır ”demektedir. Hâlbuki Türk hukuk sistemine göre rektörlük genelgesinin, temel haklardan herhangi birini sınırlamak için uygun bir hukuksal araç olmadığı açıktır. Türk hukuk sistemine göre temel haklar ancak kanun ile sınırlanır, idare birimlerin çı-kardıkları genelgeler ise kanun değildir .

AİHM, genelgeler ve yargı kararlarına, Türk Anayasa’sı ve kanunlarından daha büyük önem atfetmiştir. Mahkeme beş sene önce aynı hukuki şartlar altında okula kayıt olan Leyla Şahin’in yargı kararları sebebiyle, başörtüsü takmasına yönelik kısıtlama olduğunu bilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Üstelik AİHM, “kıyafet kurallarına uymamanın hiçbir disiplin cezası olmadığının hiçbir kuralın mevcut olmadığı anlamına geldiği görüşünü kabul etmediğini” beyan etmektedir (parag. 121). Ancak AİHM bu konuda Disiplin Yönetmeliği’nde hiçbir madde olmadığını ve başörtüsü kullanmanın kınama cezasını gerektirir bir suç olduğunu ifade eden disiplin maddesinin yürürlükten kalktığını göz ardı etmiştir .

Gerçekte Leyla Şahin’in Türk hukuk sistemine göre bilmesi gereken, Türkiye’nin kamu hukuku alanında içtihat hukuku (Case Law) olmadığıdır. Türk Anayasası, yasama (kanun yapma) yetkisinin Parlamentoya ait olduğunu ve bu yetkinin devredilemeyeceğini (m. 7), ve Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme, yargı organlarının ve idareyi, diğer kuruluş ve kişileri bağladığını (m. 2) ifade etmektedir. AİHM’in Türk yargı kararlarının başörtüsü ya-sağını hukuki hale getirdiğine ilişkin ifadeleri, öncelikle Türk hukuk sistemine karşıttır.

6. Karar, başörtülü kadınlara karşı gerçekleştirilen farklı muamelenin kaldı-rılmayacağı yorumlarına neden olmuştur
AİHM, Şahin kararında öngörülebilir ve ulaşılabilir olduğu müddetçe, iç hukukta kendisine bu konuda yetki verilmemiş idarelerin de hakları kısıtlayabileceği sonucuna varmıştır. Bu suretle ihlâl saptayan bir makam olmaktan çıkarak, yerel makamlara yetki veren bir mah-kemeye dönüşmüştür. Yetkisiz bir idari birimi yetkilendirerek, Türkiye’deki hukuki düzene müdahale etmiştir.

Anayasa Mahkemesi eski başkanı Mustafa Bumin, Şahin kararı sonrası Anayasa Mahkeme-si’nin 43. yıl dönümünde yaptığı konuşmada artık üniversitelerde başörtüsünün serbest kalması için anayasa değişikliği dahi yapılamayacağını beyan etmiştir.

AİHM’in Şahin kararıyla desteklenen bu bakış açısı, demokratik hukuk devletiyle bağdaş-mamaktadır. Hangi konuda yasal düzenleme yapılacağı ve yasaların içeriğinin ne olacağını belirleme hakkı münhasıran yasama organına aittir. Anayasa Mahkemesi eski başkanı Bumin ise, başörtüsü yasağı konusunda yasama imkânını daha baştan kesin bir biçimde reddederek yasamanın alanına müdahale etmiştir. Anayasa, ancak vücuda gelmiş yasama faaliyetlerini değerlendirme hakkını haizdir: Ancak Bumin, başkanı olduğu mahkeme adına, henüz mev-cut olmayan ancak ilerde gündeme gelmesi muhtemel bir konuda, yasamaya nasıl davranması gerektiğine ilişkin talimat vermeye çalışmıştır . Bu neviden müdahaleler, demokratik hukuk devleti açısından kabul edilemezler.

Bu noktada karar, öncelikle Türk hukuk sistemine zarar vermiştir.

IV. GÜVENCE ALTINA ALINAN İNSAN HAKLARININ FİİLEN UYGULANABİLİĞİ

1. Uluslararası insan hakları hukukunda öngörülen haklar
Eğitim, din özgürlüğü ve ayrımcılığa uğramama hakkı güvence altına alınmıştır. İnsan hak-ları, fiili karşılığı olan bir olgudur. Temel haklar AİHM’in de belirttiği gibi, teorik ya da hayali değildir. Hakların pratik olarak da uygulanması gerekmektedir.

Belli başlı bütün uluslararası insan hakları belgeleri; din, vicdan ve düşünce hürriyetini ve bunların açığa vurulmasını, yerine getirilmesini ve fiiliyata dökülmesini bir hak olarak şart koşmaktadır. Dinini ve inancını açıklama/açığa vurma özgürlüğü; ibadet etme, öğretme, uygulama ve ayin yapma özgürlüğünü de kapsamaktadır. Bu noktada Sözleşmenin 9. mad-desi, sadece dine inanma özgürlüğünü (içten inanç, iman) değil, bireyin dinini ifade etme özgürlüğünü de (o inancın ifade edilmesi) kapsamaktadır .

Düşünce, vicdan ve din hürriyeti, Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (UMHSA) 18. maddesinde teminat altına alınmıştır. Olağanüstü durumlarda dahi kısıtla-namayacak olan söz konusu maddeye göre, bu hakka getirilecek kısıtlamalar ancak, “kamu güvenliğini, kamu düzenini, halk sağlığını veya ahlaki değerleri yahut başkalarının temel hak ve hürriyetlerini korumak için gerekli” olmaları durumunda kabul edilebilir.

İnsan Hakları Komitesi, 20.07.1993 tarih, 22 (48) sayılı genel yorumunda Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin inanç özgürlüğünü düzenleyen 18. maddesi bağlamında, “din ya da inancın gereklerini yerine getirme ve uygulama alanı” belirlenmiş-tir . Bu açıdan bakıldığında İslami türban/başörtüsü, Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 18. maddesinin korumasından yararlanabilecektir .

Nitekim Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi, sözleşmenin tarafı olan ülkelerde uygulanmasını gözlemlemek amacıyla kurulmuş olan İnsan Hakları Komitesi, Özbekistan aleyhinde vermiş olduğu bir kararında;

“Başvurucu mağdur, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün ihlâl edildiğini, inan-cının gereği olarak tatbik ettiği başörtüsünü tatbik etmekten vazgeçmek istememesi nedeniyle, üniversiteden uzaklaştırılmış olduğunu iddia etmektedir. Komite kişinin dinini ve inancını ifade etme hürriyetinin toplum içinde, din ve inancına uygun kıyafet giymeyi de kapsadığını kabul eder. Bunun da ötesinde komite, kişinin özelde ya da toplum içinde dini elbise giymesinin yasaklanmasını, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesinin 18. maddesinin 2.fıkrasında belirtilmiş olan kişinin din seçmesini ya da değiştirme özgürlüğüne zarar verecek herhangi bir zorlamayı yasaklayan hükmünün ihlâli olarak de-ğerlendirir.”
demektedir .

Komite vermiş olduğu bu kararın aynısı 22 numaralı yorumunda da benimsemiştir (parag. 5). Bu yorumunda Komite;

“Dinini veya inancını ifade etme hürriyeti bireysel olarak veya toplum içinde baş-kalarıyla ya da özel olarak tatbik edilebilir. Dinini veya inancını ifade edebilme özgürlüğü, ibadet etme, itaat, tatbik etme ve öğretme açısından geniş anlamda birçok fiili kapsayabilir. ‹ibadet etme kavramı, inancı doğrudan ifade eden ritüel ve seremonileri ve aynı zamanda bunlarla bağlantılı birçok fiili, ibadethane inşa etmeyi, ritüel formüller ve araçlar kullanmayı, semboller göstermeyi, tatil ve isti-rahat günlerine uymayı kapsamaktadır. Din ya da inancı yerine getirme sadece seremonik fiilleri değil, perhiz geleneği gibi düzenlemeleri, özel elbiseler giyinmeyi ve başörtülerini, hayatın belli basamaklarıyla ilişkili ritüellere katılmayı da kapsamaktadır... .”

demektedir. 20 Temmuz 1993 tarihli bu yorumda, kendine özgü dinsel başlıkların giyilme-sinin dinsel yaşamın korunması gereken bir yönü olduğunu açıklanmıştır .

Bu çerçevede, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi dinî inancını ifade edebilme hür-riyetini, özel elbiseler giyinme ve başörtüsünü takabilmeyi de kapsayacak şekilde yorum-lamaktadır. Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin denet-leme organı olan İnsan Hakları Komitesi, dini inancı ifade etmeye yönelik müdahaleleri hukuk dışı bulmaktadır. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesine taraf olan ülkelerin, iç hukuklarını ve politikalarını İnsan Hakları Komitesi’nin saptamalarla uyuşacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

Nitekim 25.06.1993 tarihli İnsan Hakları Uluslararası Konferansı’nda kabul edilen Viyana Deklarasyonu’nun 22. paragrafında şu ifadeler yer almaktadır;

“Tapınma ve ibadet hakkı imanın doğrudan ifadesi, tezahürü olan ferdi ve top-lumsal merasim ve ibadet yeri, ibadet usulü, bunların tabi bir gereği olan değişik hal ve hareket tarzlarını, mesela mabetler inşasını, belli bir ibadet biçimlerini, ibadet eşyasını, semboller çıkarmayı, mübarek günleri anmayı da içerir. Dinî ve imani ifa ve icra, yerine getirme yalnızca belli meslekleri, ibadetleri yerine ge-tirmeyi değil, aynı zamanda dinî gelenekleri de yaşamaya, mesela düzenli veya belli günlerde oruç tutmayı, diyeti (vejetaryenlerin orucunu ifayı), ayrıca kıyafetler giyme ve takmayı başörtüsü örtünmeyi, hayatın belli safhalarında toplu halde ayinlerde bulunmayı, bir toplulukça geleneksel olarak söylenen kelime ve terim-lerin söylenmesini de içermektedir.”

2. Hakların somut olarak uygulama gerekliliği

AİHS, teorik ve hayali hakları değil, fakat somut ve gerçekte var olan hakları korunmakta-dır . Şahin kararında yer alan gerekçeler ise, hukuken sahip olunan din özgürlüğünün Türkiye’de fiilen var olmadığını göstermektedir. Kararda din özgürlüğüne de atıflar yapıl-makta ve bu özgürlüğün öneminden bahsedilmektedir. Din özgürlüğünün demokratik top-lumun vazgeçilemez öğelerinden olduğunu ifade etmektedir. Zira inanç özgürlüğü hakkı demokratik bir toplumun “zorunlu temelidir” . Din özgürlüğü esas olarak kişisel vicdan konusu olduğu kadar, diğerleri beyanında, kişinin dinini yalnız ve özel olarak veya başka-larıyla birlikte toplumda ve aynı inancı paylaşan insanların içinde göstermesini ifade eder. 9. madde ibadet, öğretim, uygulama ve dine uyma şeklindeki, kişinin dinini veya inancını göstermesinin çeşitli şekillerini sıralar .

AİHM’e göre düşünce, vicdan ve din özgürlüğü inancın açığa vurulmasına bağlıdır. İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na göre, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü güvence altına alan 9. madde “içsel alanı” korumaktadır. Ayrıca, din veya inancın, genel olarak tanınmış bir biçim altındaki pratik yanları olan tapınma gibi inanca sıkı sıkıya bağlı olan eylemleri korumakta ve bu özgürlüğün bilinen bileşenlerini ve yine bireysel durumlara etkisini de dikkate almaktadır .

Ancak Şahin kararında, kişilerin inançlarının gereğini yerine getirmesi, eğitim haklarının kısıtlanması için yeterli addedilmiştir. Mahkeme, dinin toplumsal yaşamda görüşülürlüğünü ortadan kaldırmak için, kişilerin dinî inançlarını gösterecek semboller kullanmasının engel-lenmesini doğru bulmuştur. Dinî özgürlüğe sahip olma hakkının sadece içsel inanç olmadığı, inancın ifadesinin dinî eğilimlerini ortaya koyma özgürlüğü olduğunu göz ardı etmiştir. Bu suretle karar, yazılı metinlerde güvence altına alınan hakların, pratik olarak uygulanma zorunluluğu ilkesine zarar vermiştir.

3. Eğitim hakkının pratik yaşamda kullanılabilmesi gerekliliği
AİHM kararlarında, eğitimle ilgili devletin hiç kimse aleyhine eğitim hakkını ihlâl etmemesi gerektiğini belirtmektedir. Bunun manası, devlet tarafından sunulan eğitim imkanlarına ulaşma ve bu imkanları kullanmada, devletin bu haklara müdahale etmemesidir . Aynı şekilde “eğitimin dogmatik bilgiler içermemesi ve devletin eğitim ve öğretim görevlerini yerine getirirken bilgilerin objektif, eleştirisel ve çoğulcu bir yaklaşımla verilmesi” gerek-mektedir .

Şahin kararında ise AİHM, bir taraftan eğitim hakkına verilen önemi vurgularken, diğer taraftan bu hakkın engellenmesi için soyut yorumları yeterli görmüştür;

“Mahkeme, içeriği ekonomik ve toplumsal koşullarda zamana ve yere göre deği-şebilen eğitim hakkının, esas olarak toplumun ihtiyaçlarına ve kaynaklarına bağlı olarak geliştiğini gözden kaçırmamaktadır. Bununla birlikte Sözleşme’nin, gü-vencelerin teorik ve boş kalacak şekilde değil, somut ve etkili kılınacak şekilde yorumlanıp uygulanması büyük önem arz etmektedir. Ayrıca Sözleşme, günümüz koşullarının ışığı altında yorumlanması gereken canlı bir belgedir (Marckx - Bel-çika, 13 Haziran 1979, A Serisi no. 31, s. 19, § 41; Airey- Irlanda, 9 Ekim 1979, A Serisi no. 32, ss. 14-15, § 26; ve en son içtihat olan Mamatkulov ve Askarov - Turkey [BD], no. 46827/99 ve 46951/99, § 121, 4 Şubat 2005). 2. maddenin ilk cümlesi temelde, ilk ve orta öğretim kurumlarına girişi öngörmekteyse de, yüksek öğrenimi eğitimin diğer türlerinden ayıran herhangi bir duvar yoktur. Esasen ya-kın tarihlerde kabul edilen birçok metinde Avrupa Konseyi, insan hakları ve temel özgürlüklerin geliştirilmesi ile demokrasinin güçlendirilmesi için yüksek öğrenime giriş hakkının temel rolünü ve önemini vurgulamıştır (bkz, inter alia, Tavsiye Kararı no. R (98) 3 ve Tavsiye Kararı no. 1353 (1998) – yukarıda 68. ve 69. paragraflar). Avrupa Bölgesinde Yüksek Öğrenime İlişkin Niteliklerin Tanınması Hakkında Sözleşme’de vurgulandığı üzere (yukarıda 67.para.), yüksek öğrenim “bilginin edinîminde ve ilerlemesinde önde gelen bir rol oynamakta” ve “birey için olduğu kadar toplum için de bulunmaz bir kültürel ve bilimsel zenginlik teşkil etmektedir.” (parag. 136).

ifadelerine yer vermektedir. Ancak, bilgi edinmede bu derece büyük rolü olan yükseköğ-retimin Türkiye’deki başörtülü öğrencilere tanınmaması dikkate alınmamıştır.

Nitekim kararda;

“Demokratik bir toplumda, insan haklarının var olması için vazgeçilmez olan eğitim hakkı o kadar temel bir yer işgal etmektedir ki, 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesinin kısıtlı bir şekilde yorumlanması, bu hükmün amaç ve hedefine uygun düşmeyecektir (bkz, mutatis mutandis, “yukarıda anılan Belçika Dili davası”, s. 33, § 9; ve Delcourt -Belçika, 17 Ocak 1970, A Serisi no. 11, s. 14, § 25)” (parag. 137)

ifadeleri yer almaktadır. Ancak varılan sonuç “eğitim hakkının devletin takdir yetkisinde olduğu ve isterse bu hakkı tamamen kullanılamaz hale getirilebileceği” şeklindedir.

Hâlbuki 27 Ocak 1998 tarihinde Avrupa Konseyi Parlamento Meclisi’nin kabul ettiği Azın-lıkların Yüksek Eğitime Ulaşması hakkındaki 1353 (1998) numaralı Tavsiye Kararının 2. maddesinde;

“Eğitim, temel bir insan hak olup, Avrupa Kültür Anlaşması’nı imzalayan devletlerde ikamet eden herkesin eşit derecede yüksek eğitim dahil olmak üzere, eğitimin her düzeyine erişimi mümkün olmalıdır.” (parag. 69)

hükmü yer almaktadır. Şahin kararı ise, başörtülü bireyler için, tavsiye kararında yer alan “eğitime erişim hakkını” kullanılmaz hale getirmiştir.

Dinî inancı gereği başını örten kadınların üniversiteye alınmamaları, yazılı metinlere göre sahip olduğu hakları fiilen kullanamamaları anlamına gelmektedir. Mahkeme de başörtüsü yasağının yegâne temeli olan yönetmeliğin, eğitim hakkının üzerinde bir kısıtlama getirdiğini kabul etmektedir (parag. 157). Ancak bu yasaklamanın diğer kişilerin hak ve özgürlüklerini koruma ve kamu düzenini sağlamaya yönelik ve tahmin edilebilir olduğu sonucuna varmaktadır. Hâlbuki bir kez ülke koşulları gerekçe gösterilerek haklar ihlâl edildiğinde, tüm hakları ihlâl etmek mümkündür.

Bu noktada Mahkeme, başörtülü kadınlar için “AİHS’de yer alan güvencelerin teorik şekil-de değil, somut ve etkili şekilde yorumlanıp uygulanmadığı” gerçeğini önemsememiştir.

V. ŞAHİN KARARININ GENEL SONUÇ LARI

1. KARARIN BAŞÖRTÜSÜ İLE İLGİLİ DAVALARIN KAZANILMALARI YO-LUNU AÇTIĞI İDDİASI

AİHM’in talihsiz kararı, hem Türkiye’de ayrımcılığa tabi tutulan başörtülü kadınların du-rumlarını daha da güçleştirmiştir, hem de ayrımcı muameleyi savunanların sıkça başvuracağı bir mazeret oluşturmuştur.

Ancak AİHM’in Leyla Şahin’in başvurusunda verdiği karar, aleyhte de olsa başörtülü baş-vurucular lehine çok önemli bir gelişme içermektedir. Bu gelişme, “başörtüsü” kullanımının üniversite tesislerinde yasaklanmasının ve bu yasağa aykırı davrananın disiplin yaptırımına bağlanmasının AHİS’in 9. maddesinde düzenlenen din ve inanç özgürlüğü hakkına bir müdahale olduğuna karar verilmesidir.

Karaduman kararında, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, diploma almak için baş açık/türbansız fotoğraf verilmesi zorunluluğunu, başvurucunun din ve inanç özgürlüğü hakkına bir müdahale olarak kabul etmemiştir. Davanın kabul edilemezliğine karar vermiş-tir. . Ancak Şahin kararında AİHM, türban/başörtüsüyle üniversiteye devam edemeyen başvurucunun din ve inanç özürlüğü (dinîni açığa vurma) hakkına bir müdahale olduğunu varsayımsal olarak kabul etmiştir. AİHM (eski sistemde Komisyon), önce ihlâl iddiasına konu olayın söz konusu haklardan birinin içerisine girip girmediğini, eğer giriyorsa hakka bir müdahale olup olamadığını ve nihayet müdahale varsa bunun meşru olup olmadığını incelemektedir. Bu incelemenin ilk iki ayağında mahkeme olumsuz sonuca varırsa başvuruyu kabul edilmez bulunarak esas hakkında karar verilmemektedir. Leyla Şahin kararında, Mahkeme başvurucunun hakkına devletin “müdahalede bulunduğunu” kabul ettiği için in-celemenin bir sonraki aşamasına geçilmiştir. Eğer hakka bir müdahale bulunmasaydı, baş-vuru baştan kabul edilemez bulunacaktı .

Bu nedenle Şahin kararını, AİHM içtihatlarında bir aşama olarak değerlendirmek gerek-mektedir. Karaduman ve Şahin davalarının konuları, bire bir bütünleşmemekle birlikte, özü itibariyle, “başörtüsü” nedeniyle yaşanan hak ihlâlleridir. AİHS sisteminde bir hakka mü-dahalenin meşru (ölçülü) bulunması, koşullar değiştiğinde de aynı müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli olabileceği” anlamına gelmektedir. “Demokratik bir toplumda gerekli olmayan” müdahale, sözleşmeyi ihlâl eder. Kısacası AİHM türban/başörtüsü eksenli potansiyel başvuruların kazanılmasının önünü açmıştır. Bu sebeple “türban/başörtüsü” ko-nusunun hukuken çözüldüğü ve AİHM’e bir daha başvurulamayacağı yönündeki görüşlerine katılmak mümkün değildir . Müdahale/yasak devam ettiği müddetçe bunun demokratik toplum gereklerine aykırı olduğuna dair kararlar verilmesi olasıdır.

Sonuçta Şahin kararında dikkate alınmamış olsa da, Avrupa Konseyi Parlamentosu 4 Ocak 2005 tarih 1464 (2005) nolu kararında, üye devletlerin “ülkelerinde yaşayan bütün kadınları onların haklarına yönelik hak ihlâllerini din temelinde ya da dine dayandırılan hususlarda korumalarının” önemli bir görevi olduğunu beyan etmiştir. Türkiye açısından da bu kararın uygulanmasına engel teşkil edecek bir husus mevcut değildir.

İnsan Hakları İzleme Örgütü (Human Rights Watch) gibi, pek çok yerel ve uluslararası saygın insan hakları kuruluşunun ifade ettiği üzere, “AİHM, Türkiye'de temel özgürlüklerin genişletilmesinde güçlü bir unsur olabilecekken, Şahin kararında inanç, düşünce özgürlüğü ve ayrımcılığa karşı önemli bir fırsatı kaçırmıştır ”. Ancak AİHM’in yerleşik içtihatlarında ifade edildiği üzere, “Sözleşme yaşayan bir metindir ve bu nedenle günümüz hayat koşulları ışığında yorumlanması gerekir ”.

AİHM, Sözleşme’yi dinamik bir şekilde günün ihtiyaçlarına göre yorumlamaktadır. Dola-yısıyla mahkemenin içtihadı sabit ve değişmez olmayıp zaman içinde değişen bir görünüm arz etmektedir. AİHM’in başlangıçta olumsuz kararlar verdiği birçok konuda daha sonra içtihadını değiştirerek olumlu yönde karar tesis ettiğini gözlemlemek mümkündür. Devam eden süreçte yeni durumların ortaya çıkması ve Mahkemeye daha sonra yapılacak müraca-atlarda, kararın değişmesi mümkündür.

Tarih, hatalı olan ve daha sonra düzeltilen pek çok karara tanıklık etmiştir. AİHM’in müda-haleyi haklılaştırma sebebi olarak sunulan gerekçelerin, Türkiye şartlarında var olmadığının bildirilmeye devam edilmesi halinde içtihadın değişmesi mümkündür.

2. KARARIN FİİLİ BAŞÖRTÜSÜ YASAĞI UYGULANMASI ÜZE-RİNDEKİ ETKİLERİ

aa. Karar Üzerine Yapılan Genel Yorumlar
Türkiye’de Şahin kararı başörtüsü yasağının genelleştirilmesine gerekçe olarak kullanıl-maktadır. Karar öncesi, yasağa gerekçe olarak Türk Anayasa Mahkemesi Kararları göste-rilmekteydi. Şahin kararı sonrası ise AİHM’in yasağı haklı bulunduğunu ve başvurulabilecek yer kalmadığından yasağın kalkmasına imkân olmadığı ifade edilmektedir.

Karardan sonra özellikle yasağı uygulayan üniversite öğretim görevlileri “başörtüsü konu-sunda son nokta kondu” tarzında beyanatlar vermiştir. İbrahim Kaboğlu, “Leyla Şahin’in büyük daireye başvurması ve kaybetmesi durumunda Türkiye’den bir daha bu konuda baş-vuru yapılamayacağını böylece türban konusunun kapanacağını” beyan etmiştir .

YÖK eski Başkanı Prof. Erdoğan Teziç, "AİHM, geçmişte vermiş olduğu kararı teyit etti. Zaten bağlayıcıdır. Bizim iç hukukumuzda da bağlayıcı özelliği var. Bundan böyle tartış-malar da herhalde sona ermiş olacaktır. Kararın uluslararası planda olması, Türkiye'nin bundan böyle aksi yönde bir düzenleme yapma olanağını da ortadan kaldırıyor " demiştir.

''Konu hiç kuşkusuz hukuken kapandı'' şeklinde beyanatlar veren eski Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer de imzalamadığı bir yasayı tekrar görüşülmek üzere TBMM’ye iade ederken; “Gerek Anayasa gerek İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi kuralları, Türkiye Cum-huriyetinde türban konusunu geriye dönülemeyecek biçimde gündemden çıkarmıştır ” ifadelerinde bulunmuştur.

bb. AİHM kararlarının bağlayıcılığı
Mahkeme içtihadında, hak ve özgürlüğe sahip olma kural; bunlara müdahale ise istisnadır. Bu nedenle istisna hükümlerinin dar; temel kuralın ise (hakları, koruyucu hükümler) geniş yorumlanması gerekir . Gemalmaz’ın da ifade ettiği üzere; “AİHM’in bir davada verilen kararı, sadece o dava konusu için bağlayıcıdır. AİHM önündeki bir davada yalnızca çözül-mesi gereken sözleşmesel sorun açısından bir karar verir. Verdiği karar bunun ötesinde bir anlam ifade etmez” . AİHM, Leyla Şahin’in başvurusunda dile getirilen müdahalenin demokratik bir toplumda kabul edilir olduğuna karar vermiştir. Şahin kararı, “üniversitelerde türban/başörtüsünü yasaklamak zorunlu değil; ancak yasaklama Türkiye bakımından meşrudur” şeklindedir. Kararda, başın örtülmesinin Sözleşmeye uygun ya da aykırı oldu-ğuna ilişkin herhangi bir ifade yer almamaktadır. Mahkemenin böyle bir yetkisi zaten yoktur. Mahkeme sadece müdahalenin, Sözleşmeye uygun olup olmadığı noktasında tespit yapmaktadır. AİHM, her davayı kendi özgün koşulları içinde değerlendirir. Hiçbir yargı kararı o dönemin koşul ve gelişmelerinden ayrı olarak değerlendirilmez .

Nitekim AİHM’in elindeki veriler ve yapılan savunmalar doğrultusunda ret yönünde bir karar vermesi, Türkiye ya da AİHS’in altında imzası bulunan ülkelerde başörtüsünün ya-saklanacağı ve Mahkemenin bundan sonra yasağın kalkmasına izin vermeyeceği anlamına gelmez. Mahkemenin, söz konusu müdahaleyi haklılaştıran “sözde” bazı şartların yerine geldiğine hükmetmesinden, “başörtüsünü sürekli yasaklanması gerektiği” anlamı çıkartıla-maz . AİHM, muhatap devlete (Türkiye) kamusal alanda “türban/başörtüsü” takmayı ya-saklama yükümlülüğü getirmemektedir. Muhatap devlet ister yasaklar, isterse serbest bıra-kır . Muhatap devletin bu konuda geniş bir takdir yetkisi vardır. Üstelik muhatap devletin kamusal alanda “türban” takmayı yasaklama yolunda kullanacağı takdiri, AİHM’in denetimi altındadır ve ancak belli koşullarda sözleşmeye uygun olur .

Bu noktada Şahin kararı, Türkiye’de başörtüsü yasağının kalkmasına engel teşkil edecek şekilde yorumlanmamalıdır. Anayasa profesörü Mustafa Erdoğan;

“AİHM, ‘şu hususta Türkiye Cumhuriyeti şu temel hakkı ihlâl etmiştir’ tarzında bir karar vermiş olsaydı. O takdirde o ihlâli ortadan kaldırmak için gerekenleri yapmak diye bir yükümlülüğü olurdu Türkiye'nin. Eğer ihlâl yoktur dediyse de size 'şunu veya bunu yapın' demiyor. Ondan sonra siz isterseniz kendi hukukunuza göre daha geniş bir özgürlük çerçevesi çizebilirsiniz. Buna engel değil. Yoksa bu konu konuşulamaz, bu yasak ortadan kaldırılamaz diye bir durum söz konusu değil ”
demektedir.

Erdoğan aynı şekilde;

“Üniversitelerde kılık kıyafete ilişkin başörtüsüyle ilgili herhangi bir yasak söz konusu değil. Bu yasak, fiili bir durum zaten. Dolayısıyla Anayasayı değiştirmeye gerek yok... Özgürlüklerimizi meşrulaştırmak için kanun ya da Anayasaya muhtaç değiliz. Parlamentonun elinde olan bu sorunun çözümü, hukuki değil politiktir. Mahkemenin kararı sonrası, artık bu konu konuşulamaz, bu yasak ortadan kaldı-rılamaz diye bir durum söz konusu değildir ”
ifadelerinde bulunmaktadır.

Murat Belge de “AİHM yasak mı getirdi” başlıklı yazısında Şahin kararını yorumlarken,

“Mahkeme kararları, Türkiye de bir üniversite şöyle kaygılar duyarak öğrencilerin başörtüsüyle girmesini yasaklıyorsa, bunu yapmaya hukuken hakkı vardır, yapabilir’ anlamına geliyor. Bu bir üniversitenin davranışına hak vermenin ötesinde bir şey değil. Türkiye de bütün üniversiteler öğrencilerin başlarını örterek gelmesini yasaklamalıdır’ diye bir şey söylemiyor AİHM. Bir norm getirmiyor … bu noktada inisiyatifimizi yasaklama yönünde kullanmaya hakkımız olduğu kadar, karşıt yönde kullanmaya da hakkımız var …”
değerlendirmesini yapmaktadır.

Bu durumda son noktanın konması, karardan sonra yasağın kalkamayacağı iddiaları doğru değildir. AİHM önündeki her dava biriciktir ve davanın alakalı tüm unsurları hesaba katıl-malıdır . Eğer AİHM’in başörtüsünü kategorik olarak yasaklayan bir kararı olsaydı, bu karar tüm taraf devletleri bağlayıcı bir nitelik taşırdı ve hukuk sistemlerinde başörtüsü öz-gürlüğüne yer veren tüm devletler Sözleşme’ye aykırı hareket etmiş olurlardı. Oysa günü-müzde Türkiye hariç olmak üzere Avrupa ülkelerinin hiçbirinde üniversite düzeyinde ba-şörtüsü yasağı mevcut değildir .

Avrupa ve genel olarak evrensel insan hakları hukukunda temel ilke, özgürlüklerin azami genişletilmesi ve korunmasının sağlanmasıdır. Öyle ki, geniş çerçeveler sunan uluslararası sözleşmelerin dahi özgürlüklerin geliştirilmesine engel olmayacak şekilde düzenlenmesine özen gösterilir. AİHS’in 53. maddesine göre, “Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, taraf dev-letlerin yasalarına ve bu devletlerin taraf oldukları başka bir sözleşmeye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayamaz veya onlara aykırı düşecek şekilde yo-rumlanamaz”.

AİHM’in insan hakları felsefesi, “ne kadar az kısıtlama olursa o kadar iyi” olarak ifade et-mek mümkündür. İstisnalara tahammül edilir; ancak hiçbir zaman tavsiye edilmez ve des-teklenmezler . Sonuçta AİHS dâhil olmak üzere hiçbir uluslararası sözleşmenin, kişilerin giyim kuşamlarını düzenlemesi düşünülemez . Kadınların kıyafetlerine göre sınırlamaya tabi tutulması, eğitim haklarını, düşünce özgürlüklerini ve mahremiyetlerini ihlâl eden bir ayrımcılıktır . Kıyafet, tüm demokratik yapılarda, otoriter sistemlerin tersine bireyin tercihi olarak dokunul(a)mazdır. Bu noktada Şahin kararı, mevcut kıyafet ayrımcılığının kalkmasına engel değildir.

4. KARARIN AİHM ALGISI ÜZERİNDEKİ ETKİLERİ

aa. AİHM’in uluslararası hukuktaki saygınlığı
AİHM, üye ülkelerde demokrasi ve insan haklarına saygı ilkelerinin yerleşmesi amacıyla kurulmuş olan uluslararası bir kurumdur. Mahkeme, yargıçların üye ülkelerce gösterilen adaylar arasından seçilmesi, devletlerce kurulan bir yapı olduğundan siyasi kararlar vermesi gibi konularda eleştirilmektedir. Ancak Mahkemenin özellikle adil yargılanma hakkı ile ilgili oluşturduğu içtihatlar ve insan hak ve özgürlükleri konusunda bireysel ihlâlleri tespit ederek üye ülkeleri mahkûm etmesi sonucu üye ülkelerin insan hakları uygulamalarında iyileştirmelerin ve ilerlemelerin sağlanmasına önemli katkılarda bulunduğu bir gerçektir.

Leyla Şahin ve diğer başörtülü üniversite öğrencileri de, insan haklarını koruma amacıyla kurulmuş bir Mahkeme olduğundan AİHM’e başvurmuşlardır. Sonuçta AİHS’yi imzalayan devletler, kendi yetki alanları içinde bulunan herkese, Sözleşmenin kapsamına giren hak ve özgürlükleri tanımaktadırlar .

bb. Şahin kararı sonrası gerçekleşen yorumlar
Şahin kararında bireysel hak ve özgürlüklerin, varsayımlara feda edilmesi Anayasa Mah-kemesi kararlarındaki gerekçelerin aynen alıntılanarak, yani siyasi gerekçelerle başvurunun reddedilmesi, geniş tartışmaları da beraberinde getirmiştir . Şahin kararı da, Amerika ve Avrupalı hukukçularca din özgürlüğü ile ilgili en tartışmalı karar olarak nitelendirilecek olumsuz bir etkiye neden olmuştur. Hatta AİHM kararının, “Hukuk siyasettir” sözünün somutlaştırdığı en net karar olduğu ifade edilmiştir .

İnsan haklarını kategorik olarak herkes için savunması gereken AİHM, Şahin kararında yasağın demokratik bir toplumda gerekli olduğuna ilişkin ikna edici bir açıklama yapma-mıştır. Bu nedenle karar Türkiye’de büyük tartışma yaratmış ve mahkemenin objektif ol-madığı ve dinî anlayışlara karşı eşit durmadığı kanaatine neden olmuştur. Karar, eğitim hürriyetini engeller mahiyette algılanmıştır. Aynı zamanda bireysel dinî tercih ve tercih edilen dinin uygulamalarına ilişkin hukuki olamayan sınırlar getirdiği ifade edilmiştir.

Günümüze kadar çok sayıda uluslararası tanınmış akademisyen ve insan hakları örgütleri, kararın eleştirisini yapmışlardır . Şahin kararında başvurucu aleyhinde karar verebilmek için, AİHM bugüne kadar insan hakları söyleminde zenginleştirdiği içtihadından önemli ölçüde ayrıldığı ifade edilmektedir .

Öyle ki başörtüsü yasağını destekleyen köşe yazarları da, yazılarında karardaki siyasallığa dikkat çekmiştir. Gündüz Altan, “AİHM; ilk kez siyasi unsurları göz önüne alan bir karar vermiyor. Önemli kararların hemen hemen hepsinin siyasi boyutu bulunuyor zaten hukuk, siyasetin normlaştırılarak devam etmesinden başka bir şey mi? ”ifadeleri ile bu durumun doğal olduğunu ifade etmiştir.

Aynı şekilde Yargıtay eski Cumhuriyet Başsavcısı Nuri OK,

“AİHM; Danıştay, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi kararlarıyla aynı paralellikte bir karar verdiğini ifade etmiştir. Mahkemeler toplumsal olaylara duyarsız değildirler. Avrupa özellikle Fransa ve Almanya'da başörtüsü ile ilgili kararlara var. AİHM karar verirken sadece Türk toplumunu dikkate almadı, Avrupa'daki tepki ve değer-lendirmeleri de dikkat aldı. Demokrasilerin kendilerini korumaya ihtiyacı var, bu il-keden hareket edildiği takdirde bu sonuca varırsınız. ”
demektedir.

Bu noktada karar gerekçelerini “haklı” bulan yazarların dahi dikkat çektiği üzere Şahin kararı, başvurucu Leyla Şahin ile direkt ilgisi olmayan genel korkularla verilmiş bir karardır. Bu yüzden Şahin kararı genel olarak, AİHM’in yargılama tekniklerinin eğilip bükülmesi ve geliştirmiş olduğu içtihadının kırılması pahasına verilmiş bir karar olarak nitelendiril-mektedir. Bu kararla insan haklarının korunmasında kanunilik, ölçülülük ve çoğulculuk ilkelerinin zarar gördüğü , “AİHM kararının, kültürel ırkçılığın önünü açtığı” ifade edil-miştir .

cc. Mahkemenin çifte standart uyguladığı iddiası
Şahin kararı, olaya objektif bakabilen, tarafsız düşünebilen, adil bir yargılama ve karar bek-leyen hukukçular yönünden de şaşırtıcı olmuştur. Şahin kararı sonucu, AİHM’in Müslü-manlara karşı önyargılı olduğu ve çifte standart uyguladığı ifade eden pek çok yazar olmuş-tur. Mahkeme; “AİHM kararları, hukuki olmaktan çok siyasidir, daha başka bir karar zaten beklenemezdi” diyenleri haklı çıkaracak bir karar vermiştir .

Araştırmacı yazar Ali Bulaç, “başörtüsü kararından sonra anlaşılan şu ki, AİHM İslam konusunda tarafsız olamıyor. Baskıcı ve otoriter yönetimlere dayalı politikaları teyit ediyor, kısaca davada söz konusu Müslümanlar ise mahkeme açıkça antidemokratik tutumlara des-tek vermekten çekinmiyor. Yani mahkeme üyelerinin, başvurucunun dinine ve siyasi kimliğine göre giydikleri farklı cübbeleri olabiliyor. “Avrupa’nın da kat etmesi gereken mesafe büyüktür” . Yazar başka bir yazısında “Başörtüsü davasının AİHM e götürenlerin içine düştükleri en büyük hata, söz konusu mahkemenin adil ve hukuka uygun bir karar vereceği beklentisine girmiş olmalarıdır. Bence başından beri AİHM’in İslam ve Müslümanlar ko-nusunda adil ve hatta kendi koyduğu standartlara, mesela AHİS’in kriterlerine uygun bir karar vereceği beklentisi içine girmemek lazımdı” şeklinde açıklamada bulunmuştur .

Amine Hilal Usul;

“Başvuranın kimliği, dinî, inancına göre farklı verilen kararlar AİHM yargıçlarının sübjektif tavır takındıklarını, tarafsız ve adil davranmadıklarını göstermektedir. Bu durumu Değerli Anayasa Hukuku hocası Prof. Mustafa Erdoğan’ın deyimi ile, “Av-rupa’da hâkimler var mı? Belki evet ancak Müslümanlar için değil.” ifadeleriyle açıklamak mümkündür. AİHM, Müslüman olmayan bireylerin taleplerinde özgür-lükten yana iken, dindar müslümanların talepleri için farklı bir tutum sergilemekte, yeni kriterler getirmekte, çifte standart uygulamaktadır ”.
ifadeleriyle bu konuya dikkat çekmiştir.

Aynı şekilde Berat Özipek “Kararın Batının İslam söz konusu olunca çifte standartlı dav-ranan ve Batının temel değerleri olduğu söylenen değerleri çiğnemekte beis görmeyen bazı çevreleri olduğu ortaya çıkardığı Batının, İslama karşı bir önyargısının Şahin kararıyla tescillendiğini ” ifade etmiştir.

Bu suretle AİHM’in Müslüman kimliği ile başvuranları mağdur olarak kabul etmediği, Şahin kararının mevcudiyetinin, insan haklarına olan bakışını ve adalet anlayışının tartışır hale getirdiği olmuştur . Özellikle karar gerekçesi, “AİHM’in sadece Hıristiyan ve beyaz in-sanların haklarını korumak için var olduğu, konu İslam dininin pratikleri olduğunda, son derece tarafgir kararlar verdiğini, bu kuruma baştan bir mahkeme olarak itibar gösteril-memesi gerektiğini iddia edenleri” haklı çıkarır nitelikte olmuştur. Zira AİHM bizatihi hak ve özgürlüklerin teminatı olarak kurulmuş bir mahkemedir. AİHM’in amacı farklı inançların bir arada barış içinde yaşamasını sağlamaktır. Başörtülü öğrencilerin müdahale ile karşı-laşması ise, bu amacı zedelemektedir. Nitekim Leyla Şahin kararı, Mahkeme ve mahkemeye başvuranların, hem yasağa karşı olanlar hem de yasak taraftarlarınca eleştirilmesi ile sonuçlanmıştır .

dd. Karar AİHM’in saygınlığına zarar vermiştir.
Mahkeme, ötekileştirici ve başkalarının hayat tarzlarına yaşam hakkı tanımayan bir anlayışı haklı bulmuştur. Büyük Daire’nin tüm dünyada eleştiri konusu olan 4. Dairenin kararını değiştirmemesi, Mahkemenin kendisini tartışılır hale getirmiştir. Karar gerekçelerindeki ifa-delerin, Türkiye’deki somut gerçeklerle çelişmesinin, “adalet duygusunu zedelediği ve AİHM’e duyulan güveni sarstığı” ifade edilmiştir. Zira karar insan hakları gibi temel bir konuda dahi ülkelere göre farklı standartlar uygulayabileceğini, ileride ihlâl edilmesi muh-temel haklar gerekçe gösterilerek, somut hakların ihlâline göz yumulabileceğini ortaya koymuştur. Bu suretle karar, her şeyden önce mahkemenin saygınlığına zarar vermiştir.

Nitekim Özipek; “AİHM’in, Refah Partisi ve Leyla Şahin davası, bu mahkeme hem AİHS’e, hem de kendi içtihatlarına aykırı olacak şekilde hukuka aykırılığı su götürmez kararlar verebildiğini göstermektedir. Pek çok kararında hukuku koruma konusunda güvenilir bir bölgesel güç olduğunu düşünmemizi mümkün kılan, bazı kararlarında ise AİHS’i “statik değil dinamik yorumlamalı” diyerek sözleşmede açıkça yer almayan hakları bile yorum yoluyla ihdas eden bir mahkemenin böylesine trajik bir savruluşlarını başka türlü açıklamak mümkün değildir ” ifadeleriyle AİHM’in kendi güvenilirliğini sarstığını beyan ettiğini ifade etmiştir.

AİHM’in eski Türk Yargıcı Rıza Türmen’in, “bu davadan çıkan karar, diğer türban dava-larını da etkileyecektir… Karar sadece Türkiye açısından değil, Avrupa özellikle Fransa açısından büyük önem taşıyor” şeklinde gazetelere beyanat vermesi de bu iddianın yay-gınlaşmasına neden olmuştur. Rıza Türmen de, “Şahin kararından sonra benzer yüz davanın ret edileceğini” açıklayarak gazetelere “Türban kapısı kapandı” tarzında haberler yap-tırmıştır. Türk yargıç tarafından “tarafsız görünme” ilkesine dahi uyulma ihtiyacı hissedil-memesi, Mahkemeye duyulan güveni daha da zedelemiştir. Şahin kararı sonrası, başörtülü başvurucuların davaları hiç incelenmeksizin ekli listelerle ret edilmiştir.

Nitekim AİHM’in, Türkiye’deki güvenilirliği zaten tartışma konusu oluşturmaktadır. Avru-pa Komisyonu’nun işbirliği ile yapılan bir çalışmada Türk halkına, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türkiye ile ilgili kararlarının adil ve tarafsız olduğunu düşünüyor musunuz?” şeklinde soru sorulmuştur. Bu soruya olumlu cevap verenler %29.0, olumsuz cevap verenler %49.6, fikir belirtmeyen ise %21.4’tür. Araştırmaya katılanların % 49,6’sı AİHM hakkında olumsuz kanaat bildirmektedir . Bu çalışma Şahin kararı açıklanmadan önce ger-çekleştirilmiş olup karardan sonra güvenilirliğin daha da düştüğü ifade edilmektedir.

ee. Kararın Avrupa Birliğine bakış açısı üzerindeki etkileri
Şahin kararı, AİHM’le beraber Avrupa Birliği’ne olan bakış açısını etkilemiştir. Sonuçta özellikle 11 Eylül olaylarından sona, dünyanın hemen her tarafında olduğu gibi, Avrupa’da da Müslümanların, yeni tehdit olarak algılandıkları artık yadsınamaz bir gerçektir. Bu tehdit karşısında alınan tedbirlerden birisi, tehdidin dışa vuran sembollerini yasaklama şeklinde ortaya çıkmıştır . Başörtüsünün sürekli değişik alanlarda yasaklanmasıyla gündeme gelmesi ve Şahin kararında da somut gerçeklerle uyuşmayan genel yorumlarla karar tesisi, AİHM yargıçlarının bu ortamdan etkilendiği sonucuna yol açmıştır.

Bu nedenle Şahin kararı, AİHM’in AB organı olmasa da Avrupa Birliği’ni etkileyen akım ve siyasi havadan etkilendiği , AİHM’in özgürlük sınavını kaybettiği, AB İlerleme rapor-larında da devam eden çifte standart sayılabilecek yaklaşımların Türk halkının AB’ye duy-duğu güveni sarsılmasına neden olacağı , bu durumun Türk halkının AB'ye olan sıcak ba-kışını eskiye nazaran azalttığı ve çelişkili tavırların, kendi saygınlıkları açısından kötü bir imaj oluşturduğu şeklinde yorumlara neden olmuştur.

Nitekim Akyol; “Türban meselesinde sosyal gerçeklere ve maddi olgulara aykırı spekülas-yonlar yapan AİHM Türkiye’nin toplumsal yapısı, değişimi, türbanlı kızların niteliği konu-sunda böyle bir “ keşif” işlemine duymamıştır. Avrupa'da sokaktaki adam’ın yaşadığı “ra-dikal İslam korkusu” ile hüküm vermiş, bu psikolojiyle kendi içtihatları bile çiğnenmiştir” görüşünde bulunmuştur. Akyol, “Avrupa'nın liberal geleneğine karşı Avrupa'nın Hıristiyan ve Jakoben bilinçaltlarının şekillendirdiği bu “liberal” karar, AİHM in “tek gözünü kör” olduğunun belgesidir. AİHM sorunu bitirmemiş, vahimleştirmiştir.” ifadeleriyle karardaki önyargının sebebini açıklamaya çalışmıştır.

AİHM’in başörtüsü ile ilgili olmayan davalardaki içtihatlardan farklı davranması, gerçekte Türkiye gibi ülkelerde hakların daha fazla kısıtlanabileceği düşüncesinden kaynaklamakta-dır. Levent Korkut bu hususu,

“Mahkeme 29 Haziran’da verdiği kararla üniversite öğrencilerine başörtüsü ya-sağı getiren ilk uluslararası mahkeme olma sıfatını elde etmiş bulunmaktadır. Mahkeme’nin bu sıfatı elde ederken kullandığı söylem, mantıki olarak Türkiye’de çoğulcu bir toplum yapısı olmadığı ön kabulünü zorunlu kılmaktadır. Yargıçlara göre Türkiye’de kamu otoritesi yasaklar olmadan bireylerin özgürlüklerini koru-yamaz. Mahkemeye göre, devlet yasaklar olmadan bireylerin özgürlüğünü koru-yamaz. Türkiye şartları özel olduğu için “farklı” bir karar verilebilir. Verilen karar Türkiye’ye “özel” ya da “onlar” için bir karardır.”
ifadeleriyle açıklamıştır.

Sonuçta ülkenin özel şartları, her hakkın istenildiği şekilde kısıtlanmasına imkân verecek derecede muğlak bir ifadedir. Bu durum da herkese ve her ülkeye göre farklı hak standartla-rı öngörülebileceğini göstermektedir.

Bu noktada Şahin kararındaki gerekçeler mahkemenin meşruiyet ve adalet anlayışını tartışılır hale getirmiştir . Sonuçta Uluslararası Helsinki Federasyonu’nun ifade ettiği üzere, başörtüsü yasağı, din hürriyeti konusunda uluslararası insan hakları standartları ile çatış-maktadır. Dini kıyafetlerin giyilmesi, kişinin inandığı dini izhar etmesinin ayrılmaz bir par-çası olabilir. Uluslararası Hukuk tarafından tanımlandığı üzere, başka insanların temel insan haklarını ihlâl etmediği müddetçe ya da kamu güvenliğini, sağlığını veya ahlaki değerleri tehlikeye sokmadıkça hangi simgelerin meşru olduğunu belirlemede bir devletin takdir payı bulunamaz .

Nitekim İnsan Hakları İzleme Örgütü de "AİHM Şahin kararıyla, Türkiye üniversitelerinde eğitim hakları engellenen binlerce kadını çaresiz bıraktığını” ifade etmiştir. Amine Hilal Usul’ün de ifade ettiği üzere, “Devlet organları, belirgin hukuki bir temeli olmadığı halde başörtüsünü, üniversitelerde ve kamu alanlarında yasaklayarak, binlerce kız öğrenciyi mağdur etmiş, hem onların hem de ailelerinin geleceklerini ve hayallerini karartmış, bu öğrencilerin eğitim haklarını ellerinden alarak onları cahilliğe mahkum etmeye çalışmıştır. Bu ihlâl karşısında AB’nin farklı davranışlar sergilemesinin en önemli nedenlerinden bi-rincisi, Batı’nın İslam hakkındaki ‘temel korku’ ve temel önyargısıdır” .

Bu ön yargılar başörtülü kadınlara karşı gerçekleştirilen yasağın daha fazla yaygınlaşmasına neden olmuştur. Nitekim dönemin Yükseköğretim Kurulu başkanı Prof. Dr. Erdoğan Teziç “daha önce iç hukuk düzenimizde mahkemelerimiz, Danıştay olsun, Anayasa Mahkemesi olsun, türban kurumsal alanda dinsel simge haline gelmiş biçimiyle kullanılmasının yasak olduğunu belirtmişlerdi. AİHM’in kararı da bunu teyidi niteliğinde bir karardır. Uygulama açısından baktığımız zaman ne üniversiteler ne de yasama organının artık bu konuda bir serbestliğe yol açacak düzenleme yapma serbestliğine sahip olmayacakları anlaşıldı. AİHM kararı bağlayıcıdır. Artık türbanın serbest bırakılması hukuki planda söz konusu değil, siyasi planda tartışılabilir tabii” değerlendirmesini yapmıştır.

Bu görüşü paylaşan Türk mahkemelerinin ve üst düzey bürokrat ve öğretim görevlilerinin başörtüsüne özgürlük taraftarı olmaması şaşırtıcı değildir. Mahkemenin çoğu üniversite çağına gelmiş genç kadınların başörtüsü kullanımını, evrensel insan hakları ve “özgürlük varsayımı”na göre devlet otoriteleri tarafından saygı duyulması gereken kişisel bir seçim olarak değil de “laik Cumhuriyet’e” karşı amaçlı bir ayaklanma olarak görmektedir. Zira Türk devletinin devletçi karakterine göre “kamu (public)” sadece devlet anlamına gelir. Bu yüzden Türkiye’deki devletin “kamu (public)” olarak adlandırılan her şeyi kendisine mal etme ve üzerinde hakimiyet kurma gibi bir iddiası vardır. Bu bağlamda üniversiteler halk alanları olarak değil devletin mülkünün bir parçası olarak düşünülür. Anayasa Mahkeme-si’nin hukuk felsefesi de bu anlayışı destekler . Şaşırtıcı olan, AİHM’in Şahin kararında Anayasa Mahkemesi’nin, demokrasi ile paylaşmayan anlayışını tekrarlamasıdır.

Nitekim Nuray Mert de, “Avrupa demokrasilerinin, Müslümanların, dinî inançlarına ilişkin toplumsal talepleriyle karşılaşması yeni bir olay. Mevcut tablo gösteriyor ki, Batı demokra-sileri, bu sınavdan alnının akıyla çıkamıyor, bu gayet net ve açık. AİHM’in kendinî dayan-dırdığı ilke ve içtihatları ile bu karar arasındaki çelişki ve çifte standartlara işaret edenler sonuna kadar haklı ” ifadeleriyle AİHM’in bu konuda çelişkili davrandığını ortaya koy-muştur.

Sadece muhalefet şerhinde somut gerekçeler olmaksızın karar tesisin hatalı olduğunun beyan edilmesi, “AİHM’de hukukun temel görevinin insan hak ve özgürlüklerini korumak olduğunu bilen hukukçular var olduğunu, sayıları belki azda olsa, varlıklarının umutları devam ettirdiği” yorumlarına neden olmuştur.

Nitekim Atilla Yayla’da; “bu yargıcın açıklamaları ışığında hepimiz, özellikle yerli hukuk-çular, cumhuriyet, laiklik gibi şeylerin ancak bir araç olabileceğini, kendi başına korunması gereken değerler teşkil edemeyeceğini, hak ve özgürlükleri koruma aracı olarak işledikleri sürece bir kıymet taşıyacaklarını görmelidir. Çağdaşlık, modernlik, uygarlık gibi kavramların da insan hak ve özgürlüklerini geçersizleştirme gücü yoktur. Onlara bu tür fonksiyonlar atfedenler, çoğu zaman, kafalarındaki totaliter modeli topluma dayatmaya çalışmaktan başka bir şey yapmamaktadır” görüşlerini savunmuştur.

Bu noktada Şahin kararı, AİHM’in adalet ve hukuk ilkelerine göre değil politik, siyasi gö-rüşlere göre farklı karar verdiği ve Mahkemenin objektif olmadığı, totaliter bir toplum mo-delinin dayatılmasının mazur görüldüğü iddialarının yaygınlaşmasına neden olmuştur. Ger-çekleri yansıtmayan soyut gerekçelerle başvurucunun temel haklarından mahrum bırakılması, şaşırtıcı olduğu kadar mahkemenin güvenilirliğinin zedelenmesi açısından üzüntü vericidir.

4. MAHKEMENİN KONUYU YEREL MAKAMLARIN TAKDİRİNE BI-RAKMASININ SONUÇLARI

AİHM Şahin kararında, üniversitelerde başörtüsünü yasaklayıp yasaklamamakta taraf dev-letlerin geniş bir takdir yetkisi olduğunu kabul etmiştir. Türkiye’nin de bu takdir yetkisi sınırları içinde hareket ettiğini saptamıştır .

AİHM’in AİHS’deki hakların ihlâlini demokratik toplum gereklerine aykırı bulduğu du-rumlarda, Sözleşmeci devletler bu ihlâli ortadan kaldırmakla yükümlüdürler. Mahkemenin Sözleşmenin ihlâl edildiğini tespit etmesi halinde aleyhinde başvuru yapılan devlet, söz ko-nusu ihlâlin kaldırılması için gerekli tedbirleri almak zorunda kalacak ve Sözleşmeye aykırı kanunlarını düzeltecektir. Nitekim Incal/Türkiye kararında AİHM, Devlet Güvenlik Mahke-melerindeki askeri yargıcın varlığının sanığın adil yargılanma hakkını ihlâl ettiğine karar vermişti . Türkiye’de, müdahaleyi ortadan kaldırmak için, “DGM Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun”da değişiklik yapmış ve askeri yargıcı mahkeme bünyesinden çıkartmıştı.

Mahkemenin ihlâl sonucuna varmaması halinde ise, Devletler AİHS uyarınca herhangi bir girişimde bulunmak zorunda değildirler. Mahkemenin müdahaleyi kabul edilebilir bulduğu durumlarda, ülkelerin bu ihlâli devam ettirme yükümlülükleri de bulunmamaktadır. Zira Mahkemenin öngördüğünden de geniş bir özgürlük çerçevesi çizmek, her ülkenin kendi takdirindedir. AİHM, Sihlerin motosiklet kullanırken kask takma zorunluluğunun din öz-gürlüğünü ihlâl etmediğine, motosiklet kullanıcıları için koruyucu kask mecburiyetinin sağ-lığın korunması için gerekli bir önlem olduğuna karar vermiştir . Ancak İngiltere, din öz-gürlüğü lehine bir düzenleme yaparak türban takan sihler için kask takma mecburiyetini ortadan kaldırmıştır. Zira AİHM’in İngiltere’yi haklı bulan kararı, İngiltere’nin bu müdaha-leyi değiştirmesine engel teşkil etmemektedir.

Nitekim AİHM Leyla Şahin kararında idarenin iç düzenlemelerine müdahale edecek şekilde hakkaniyet ve orantılılık ilkesini uygulamayacağını açıklamıştır . Mahkeme, İdarenin takdir yetkisine karışmayacağını belirterek konuyu Türkiye’nin inisiyatifine bırakmıştır. Bu noktada ulusal makamların her zaman için fiili yasağı kaldırma, yasa ya da Anayasa’da değişiklik yapma imkânı bulunmaktadır.

Şahin kararının AİHS’yi ihlâl ettiğini vurgulayan, Essex Üniversitesi İnsan Hakları Hukuku Profesörü Kevin Boyle;

“Mahkeme'nin yasağın doğru olduğunu söylemediğini, temelde söylediğinin, bu kararın Türkiye'ye ait olduğunu, yani, değişkenler farklı olsaydı ve başörtüsü ya-sağı kaldırılsaydı, birisi de yasağın kaldırılmasının laiklik ilkesine aykırı olduğu gerekçesi ile Mahkeme'ye başvursaydı, Mahkeme meselenin Türkiye'nin çözmesi gereken bir sorun olduğu kanaati ile bu başvuruyu da reddedeceğini”, Mahkeme-nin işin özüne ilişkin herhangi bir karar vermediğini, konuyu Türkiye'nin özel şartları ve Anayasa Mahkemesi kararları çerçevesinde değerlendirdiğini, kararın Türkiye mahkemeleri, Türk halkı ve Türk hükümeti tarafından verilmesi gerektiğini kaydettiğini, kendisinin de hemfikir olduğu Hakim Tulkens’in ise bu yaklaşımı tenkit ettiğini ve Mahkeme'nin öncelikle Şahin'in dinî hürriyet ve eğitim hakkını koruması gerektiğini; zira devletin (Türkiye Cumhuriyeti) bu haklara müdahale etmek için yeteri kadar güçlü gerekçeler ortaya koyamadığını vurguladığını ”
ifade etmektedir.

Aynı ifadeleri "Başörtüsü sorununun önü kapalı değil. Bu yasak ortadan kaldırılabilir. Her şey daha bitmemiştir. Hukukun temel ilkelerini incelemeden sonuçlara varıyorlar. Bu çok yanlış. ” sözleriyle Yargıtay eski başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk da tekrarlamıştır.

Bu noktada Şahin kararının fiili olarak uygulanan başörtüsü yasağının kalkmasına engel teşkil edecek şekilde yorumlanmasına imkân yoktur.

VI. SONUÇ

Türkiye’deki uygulamada dinî inançları gereği başlarını örten kadınların, eğitim ve çalışma hakları kısıtlanmakta ve bireysel karar alma hakları çiğnenmektedir. Kadınlara, kendi giysi-lerini kendileri seçme hakları dahi verilmemesi, dinî inançları gereği başlarını örttüklerinde öğrenim haklarının, düşünce vicdan ve din özgürlüklerinin, özel yaşam haklarının ihlâl edilmesi, devlet eli ile yapılan ayrımcılıktır . Bu noktada Şahin kararı; din, ifade özgürlüğü, eğitim hakkı, ayrımcılık yapmama, tolerans, eşitlik, hukukilik gibi bütün medenî ilkelerin reddi anlamına gelmektedir .

Şahin kararı, başörtülü kadınları daha fazla haklarını ihlâl edilmesine yönelik uygulamaya gerekçe olmuştur. Karar, üniversitelerdeki başörtüsü yasağının, öğrenci olmayan başörtülü kadınlar için de uygulanmaya başlaması ile sonuçlanmıştır. Yükseköğretim Kurulu eski başkanı Erdoğan Teziç karar sonrası “kadınların sokakta dahi polis istediğinde başlarını açmaları gerektiğine” ilişkin beyanlar vermiştir. Yükseköğretim Kurulu başkanı "Yolda yürüyorsunuz. Tesettürlü bir kadınsınız. Polis sizi tanımakta güçlük çekiyorum dediği zaman yüzünüzü açmak zorundasınız. Sizi tanımakta güçlük çekiyorum dediği anda orası kamusal-laşır" ifadeleriyle kadınları başlarını açmaya zorlamanın yeri ve sınırı olmadığını ortaya koymuştur. Başkan, kişinin evinde dahi aynı kuralın geçerli olacağını, örneğin Anayasa Mahkemesi başkanının kürsüde başını açıp pazarda takamayacağını, her yerde başının açık olması gerektiğini ifade etmiştir .

Karar sonrası Danıştay da, başı açık olarak okula giden bir müdürün başörtülü kimlik gös-terdiği için idarecilik görevinden alınmasını hukuka uygun bulmuştur. Bir öğretmenin okul dışında başını örtmesini cezalandırma sebebi kabul etmiştir . Aynı şekilde sınavları kaza-nan bir öğretmenin, öğretmen olan ve okulda peruk kullanan eşinin günlük hayatta örtülü olduğu gerekçesiyle yurtdışına gönderilmemesini de, hukuka uygun telakki edilmiştir .

AİHM’in Türkiye şartlarını taraflı değerlendirmesi, Türkiye’de kadınların özgürlükleri kul-lanmaları ve eşitliğin gelişmesinin aksine, gerilemesine katkıda bulunmuştur. Ancak AİHM’in de kendisine verilen hatalı bilgileri kabul etmesi, müdahalenin haksız olduğu ger-çeğini değiştirmemektedir. AİHM, kararında somut gerçeklere dayanmamış, soyut Türk Anayasa Mahkemesi karar gerekçelerine dayanarak kendi saygınlığına zarar vermiştir.

Bu noktada yapılması gereken AİHM’in din ve eğitim özgürlüğü ile ilgili diğer başvurular-da, somut olayın özelliklerine göre varsayım ve genelleme yapmadan karar tesisi ve geleceğe yönelik varsayımsal tahminlerle somut hak ihlâline göz yummaktan vazgeçmesidir.

VI- KAYNAKÇA

- Akça Yusuf Dr, Yükseköğretim ve İstanbul Üniversitesi Mevzuatı, C:1, İstanbul Üniversitesi Basımevi ve Film Merkezi
- Ağırakça Ahmet, “AİHM kararı AK Parti hükümetinin açmazıdır” Haksöz Dergisi, Aralık 2005, S.177
- Aksoy Ümit, “Örtünme ve renk vermeyen Demokratlar, yine bir başörtüsü hikayesi”, An-layış Dergisi, S.35, Nisan 2006
- Altıparmak Kerem, Karahanoğulları Onur, Pyrrhus Zaferi: Leyla Şahin/Türkiye, AİHM/Hukuk, Düzenleyici İşlem/Kanun, AİHM Leyla Şahin Türkiye davası, HUDER Hukuki Araştırmalar Derneği, 2005 Ankara
- Amnesty International Report 2007 the state of the world’s human rights, 2007, http://thereport. amnesty.org
- Amnesty International (Uluslarası Af Örgütü) Ağustos 2005, “Turkey Memorandum on AI's recommendations to the government to address human rights violations” EUR 44/027/2005
- Atalay Beşir, Eğitim ve Öğrenim Görme Hakkı, Yeni Türkiye, Sayı, 98/22, s. 1095
- Arslan Zühtü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Din Özgürlüğü, Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları, Ankara 2005
- Balcı Muharrem, “AİHM’e başvuranları eleştirenler Türk Yargısını mı adres gösteriyorlar” Haksöz Dergisi, Aralık 2005, S:177
- Benhabib Seyla; Kamu alanı modelleri, s. 241, Cogito, S. 8, YKY, İstanbul 1996
- Benli Fatma, “Başörtüsü yasağının anketler ve insan hakları kuruluşlarının raporları ışığında değerlendirilmesi” Köprü Dergisi, S. 84, 2003
- Benli Fatma, Başörtüsü İle İlgili Aykırılıkta Sınır Yok, AKDER Yayınları, İstanbul 2005
- Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Kurulu, Madde 18: Düşünce, vicdan ve din hürriyeti, 22 nolu Genel Değerlendirme, 30.06.1993
- Birleşmiş Milletler, Declaration on the Elimination of All Forms of Intolerance and of Discrimination Based on Religion or Belief, md. 2(2)), 25.11.1981
- BM İnsan Hakları Komitesi, Author v Uzbekistan, Communication No. 931/2000 (18.01.2005), U.N. Doc.CCPR/C/82/D/931/2000 URL http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/
622eb4103da2c6a0c1256f9b004fdd45?Opendocument
- Bullock Katherine, Müslüman Kadınları ve Tesettürü Yeniden Düşünmek Tarihsel ve Modern Klişelere Meydan Okumak, Karakalem Yayınları, İstanbul 2005
- CEDAW/C/2005/I/CRP.3/Add.8/rev.1 ADVANCE UNEDITED VERSION, 28 January 2005 Original: English, 05-21758 (E) *0521758*, Committee on the Elimination of Discrimination against Women Thirty-second session 10-28 January 2005, Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Kaldırılması Komitesi(CEDAW), 32. Oturum, 10-28 Ocak 2005
- Coşkun Vahap, “Anayasa Mahkemesi, Başörtüsü Sorunu ve Siyaset”, http://www.liberal-dt.org.tr/index.php?lang=tr&message=article&art=340
- Çaha Ömer; Sivil Çiçekler ya da İdeolojik Kamunun Çözülüşü, Doğu-Batı, sayı 5, İstanbul, 1998.
- Çarkoğlu Ali, Toprak Binnaz; “Türkiye’de Din Toplum ve Siyaset”, TESEV Yayınları, İs-tanbul 2000
- Çarkoğlu Ali, Toprak Binnaz, “Değişen Türkiye’de Din Toplum ve Siyaset”, TESEV Yayınları, İstanbul 2006
- Denli Özlem; Din ve Vicdan Özgürlüğünün Kamusal İfadeleri ve Türkiye'de Başörtüsü tartışmaları, Sivil Toplum (2003) (1) 2
- Diyanet İşleri Başkanlığı Din İşleri Yüksek Kurulu Başkanlığı, 77 nolu, 30.12.1980 tarihli kararı
- Din İşleri Yüksek Kurulu Başkanlığı, 6 nolu, “Tesettür” konulu, 03.02.1993 tarihli kararı
- Doğru Osman, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, C. 3, İstanbul 2000, İstanbul Barosu Ya-yınları, Karaduman Şenay / Türkiye, no: 16278/90, 03.05.1993
- Doğru Osman, İnsan hakları Kararları Derlemesi, İstanbul Barosu Yayınları, Cilt 2, İstanbul 1998, Incal v. Türkiye Kararı no: 933 , 09.06.1998
- Efe Salih, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Mahkemesi Kararları Çerçevesinde Eğitim Hakkı
- Ekinci Abdullah, “Dinî Semboller ve Uluslararası İnsan Hakları hukuku”, Human Rights Review, Yıl 3, S.5, İstanbul Mazlumder Yayınları, Temmuz - Aralık 2005
- Erdoğan Mustafa, “Anayasa Mahkemesi Nasıl Karar Veriyor: Başörtüsü Kararı”, Liberal Düşünce, 3(9), 1998
- Erdoğan Mustafa, “Türkiye’de Başörtüsü Problemi Hukuki mi Yoksa Politik mi”, 14.12.2004, www.liberal-dt.org.tr
- ESI, European Stability Initiative, “Sex and Pover in Turkey Feminism Islam and the Maturing of Turkish Democracy”, Berlin İstanbul 2 Haziran 2007, http://www.esiweb.org/ pdf/esi document_id 90.pdf
- European Parliament resolution on women's role in social, economic and political life in Turkey (2006/2214(INI)), Women in Turkey, 13 February 2007 – Strasbourg, P6_TA-PROV(2007)0031- A6-0003/2007
- Ferrari Silvio, “AB Hukuk Sisteminde Din ve Dinî Cemaatler”, AB ülkelerinde Din-Devlet İlişkisi, Hukuki Yapı Din Eğitimi Din Hizmetleri”, 2006 İstanbul, İslam Araştırmaları Merkezi
- Gemalmaz Mehmet Semih, İnsan Hakları Belgeleri/Human Rights Instruments, Cilt/Vol.1- Avrupa Konesyi-Birinci Bölüm Council of Europe-First Part, Boğaziçi Üniversitesi Yayınevi, İstanbul 2003
- Gemalmaz Mehmet Semih, Türk Kıyafet Hukuku ve Türban, Legal yayıncılık, İstanbul 2005
- Gölcüklü Feyyaz, Gözübüyük Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 6. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2005
- Gunn T. Jeremy, Fearful Symbols: The Islamic Headscarf and the European Court of Human Rights, http://www.strasbourgconference.org/papers/Sahin%20by%20Gunn%2021%20by%20T.% 20Jeremy%20Gunn.pdf
- Human Rights Watch, Turkey: Headscarf Ruling Denies Women Education and Career (Başörtüsü Kuralları Kadınların Eğitim ve Çalışma Hakkını İnkar Ediyor, (New York, 16.11.2005) http://www.hrw.org/english/docs/2005/11/16/turkey12038.htm
- Human Rights Watch, İnsan Hakları İzleme Komitesi, (29.06.2004). Yükseköğretimde Akademik Özgürlük Ve Başörtülü Öğrencilerin Yükseköğretime Kabul Edilmesi Konularında Türk Hükümetine Görüş Bildirgesi, Yükseköğretimde Akademik Özgürlük ve Başörtülü Öğrencilerin Yükseköğrenime Kabul Edilmesi Konularında Türk Hükümetine Görüş Bildirgesi
http://www.hrw.org/backgrounder/eca/turkey/2004/headscarf_memoTR. pdf, 2004
- Kaboğlu İbrahim, Özgürlükler Hukuku İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı, genişletilmiş 4. baskı, Afa Yayınları, İstanbul 1993
- KSSGM ve Birleşmiş Milletler Kalkınma Programı, Devlet İstatistik Enstitüsü, www.die.gov.tr /tkba/CEDAW-Ulke
- LAWSON, Rick: “İfade Hürriyetini Güvenceye Almak: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Üç Eğilim”, Türkiye’nin Teorik ve Pratik Boyutlarıyla İfade Hürriyeti, (Ed. ÖZİPEK, Bekir Berat), Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları, Ankara 2003
- Öktem, Akif Emre, Uluslararası Hukukta İnanç Özgürlüğü, Liberte Yayınları, Ankara 2002
- Özipek Bekir Berat, Türkiye’de İnsan Hakları, İslam ve Batı Üzerine,
- Pakdil Necdet, Hukuk ve Demokrasi Dergisi, Hukuk ve Demokrasi Kurumu, Yıl 1 S:10, Ankara 2005
- Recommadition 1202 (1993) on Religious Tolerance in a Democratic Society; Recommadition 1396 (1999) Religion and Democracy
- Sevim Şefik, “Bilinç, birliktelik ve mücadele çözüm getirecektir” Haksöz Dergisi, S.177, Aralık 2005
- Şamlı Yasin, “Hakkı gözetmeyen adaleti sağlamayan bir karar”, Haksöz Dergisi; S.177, Aralık 2005
- Selçuk Sami: “Mustafa Bumin’in laiklikle ilgili konuşması, bilimsel yanılgılarla dolu”, http://entellektuel.proboards24.com
- Selçuk Sami, Erdoğan Mustafa, “Türban Yasağına Çözüm Halkın Meclis'inde” http://www.network54.com/Forum/353569/thread/1132075580/last-1132144402/T%D CRBAN +YASA%D0INA+%C7%D6Z%DCM++HALKIM+MECL%DDS'%DDNDE
- Şentop Mustafa, Üniversitelerde Başörtüsü Sorunu, Hukuk Dünyası Dergisi, Kasım 1997
- T.B.M.M. Tutanak Dergisi, 17. Birleşim, 11.11.1998
http://www.tbmm.gov.tr/tutanak/donem20/yil4/bas/b017m.htm
- Türmen Rıza, “Türban yasağında savunma Gül’den” Milliyet, 12.07.2004
http://www.milliyet.com.tr/2004/07/01/siyaset/
- “Türkiye’de Din Özgürlüğü Raporu: “Dinlerararası İlişkiler: Seküler ve Demokratik Bir Sistemde Barış İçinde Birarada Varoluş Arayışı”, Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları, An-kara 2005
- Türkiye’de İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Kamuoyu Araştırması”, Liberal Düşünce Topluluğu Yayınları, Dağı İhsan, Toprak Metin, Demir Ömer, Haziran 2003
- “Türkiye’den AİHM’e Bakış, Hukuki Araştırmalar Derneği, Ankara 2006
- Uluslararası Helsinki İnsan Hakları Federasyonu, “Fransa’nın Dinî Sembolleri Yasaklaması, Din Özgürlüğünün Uluslararası Planda Korunmasını İhlal Edecek” 17.11.2003, http://www.ihf-hr.org/documents/doc_summary.php? sec_id=1&d_id=3748&print=1&print=1
- Usul Amine Hilal, “AB Belgelerinde Neden Başörtüsü Yok”, http://www.liberal-dt.org.tr/guncel/Diger /ahu_basortusu.htm
- Yayla Atilla, “Ahlâk, Hukuk ve Başörtüsü Yasağı”, http://www.atillayayladestek. org/index.php?option=com_content&task=view&id=58&Itemid=26
- Yaşar Nuri, İnsan Hakları Avrupa İsteminde ve Türk Hukukunda Eğitim Hakkı ve Özgür-lüğü, İstanbul 2000
- Yılmaz Halim, AİHM İçtihatlarında Din Özgürlüğü ve Leyla Şahin / Türkiye Kararı, Toplum ve Hukuk, Yıl 3, Sayı 11, Güz 2004
- Yükseköğretim Kurulu, B.30.2.MAR.0.00.00.01/2959, 27.03.2002
- Yükseköğretim Kurulu, N: 84.35.527, 10.05.1984
- Yükseköğretim Kurulu, N: 19922, 07.09.1998
- Yükseköğretim Kurulu, No: B.30.0.GNS.56.65.65, 08.12.1998

GAZETE HABERLERİ

- “AİHM’e insan hakları eleştirisi, İnsan Hakları İzleme Örgütü, insan hakları mahkemesini eleştirdi”, 16.11.2005, http://www.hrw. /english/docs/2005/11/16/turkey12038.htm
- Akyol Taha “AİHM ve Türban” Milliyet, 02.07.2004
http://www.milliyet.com.tr/2004/07/02/yazar/akyol.html
-“AİHM özgürlük sınavını kaybetti, Sıra Avrupa’da”, Yenişafak, 20.11.2005,
http://www.network54.com/forum/382964/message/1132518072/A%DDHM+%F6zg%FCrl%FCk+s%FDn%FD+kaybetti%2C+s%FDra+Avrupa%92da%21
- Aktan Gündüz, “AİHM’in türban kararı (I)”, Radikal, S.2825, 07.07.2004
http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=121724
- Azrak Ali Ülkü, “Başörtüsü Kamusal alan ve ötesi”, Cumhuriyet, S. 28765, 09.07.2004,
-Babahan Ergun, “Avrupa Hukukuna Saygı”, Sabah, S.6548, 02.07.2004
http://arsiv.sabah.com.tr/2004/07/14/yaz41-10-120-20040702.html
- “Dünya Türbana çözüm arıyor” Belçika Stasi Komisyonu: “Başörtüsü Yasaklanamaz” Zaman, 17.05.2005
- Belge Murat “AİHM kararı”, Radikal, S. 2824, 06.07.2004
- Borovalı Murat / Turan Ömer, “İnsan Hakları ve üniversitelerde başörtüsü” Radikal 2, 18.07.2004
- Boyle Kevin: "Leyla Şahin kararı, AİHS'ye aykırı", Zaman, 24.11.2005
http://www.tumgazeteler.com/?a=1171801
- Bulaç Ali, “AİHM’e son nokta”, Zaman, 06.12.2005
- Bulaç Ali, “Kaçan fırsat” Zaman, 19.07.2004, http://www.zaman.com.tr/yazar.do?yazino=71061
- Coşkun Vahap, “Kamusal alan başörtüsü sorununu çöz(e)mez”, Yenişafak, 22.08.2007
http://www.yenisafak.com.tr/yorum/?t=24.08.2007&c=12&i=63488
- Coşkun Vahap, “AİHM Meşruiyetini Tehlikeye Attı", Zaman, 06.07.2004
- Çölaşan Emin, “Bir Başbakan böyle konuşmaz”, Hürriyet, S.20249, 06.07.2004
http://arama.hurriyet.com.tr/arsivnews.aspx?id=238928
- “Danıştay: Eşi türbanlı öğretmen yurt dışında çalışamaz”, CNN TÜRK, 23.02.2006
http://hurarsiv.hurriyet.com.tr/goster/haber.aspx?id=3978404&tarih=2006-02-23
- Doğan Yalçın, “Nevzat Hocam Şaşırdım”, Hürriyet, S.20249, 06.07.2004
http://hurarsiv.hurriyet.com.tr/goster/haber.aspx?id=238887&yazarid=91
- Dursun Şefik, “AİHM özgürlük sınavını kaybetti, Sıra Avrupa’da”, Yenişafak, 20.11.2005
http://yenisafak.com.tr/arsiv/2005/kasim/20/p02.html
- Emre Akif, “İbadeti Baskı aracı saymak”, Yenişafak, 26.04.2005, http://www.yenisafak.com.tr/arsiv/2005/NISAN/26/aemre.html
-Erdoğan Mustafa, “Türban Yasağına Çözüm Halkın Meclis'inde” http://www.network 54.com/Forum/353569/thread/1132075580/last-1132144402/T%DCRBAN+YASA%D0INA+% C7%D6Z%DCM++HALKIM+MECL%DDS'%DDNDE
- Hakan Ahmet “AİHM’e reddiye”, Sabah, 05.07.2004, S. 6551
-“Halkın yüzde 93’ü başörtüsüyle barışık” Açık Toplum Enstitüsü, “Türkiye’de muhafaza-karlık”, 11.03.2006, http://www.samanyoluhaber.com/haber-5369.html
- “Human Rights Watch: Danıştay’ın kararı endişe verici” Zaman, 10.02.2006, http://www.tumgazeteler.com/?a=1332620
- Kaboğlu İbrahim, Anayasa Hukukçusu ve eski Başbakanlık İnsan Hakları Danışma Kurulu Başkanı, “Türban yasağı meşru”, Milliyet, 11.11.2005
http://www.milliyet.com.tr/2005/11/11/siyaset/asiy.html
- “Kadınların Yarısı evliliğin ilk günü şiddet görüyor”, Radikal, 08.03.2007,
http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=215009
- Karaca Nihal Bengisu, “AİHM özgürlük sınavını kaybetti, Sıra Avrupa’da”, Yenişafak, 20.11.2005, http://www.network54.com/forum/382964/message/1132518072/A%DDHM
+%F6zg%FCrl%FCk+s%FDn%FD+kaybetti%2C+s%FDra+Avrupa%92da%21
- Karakoç Abdurrahim, “Demedim mi ta ezelden ben size”, Vakit, 13.11.2005
- Karlıağa Bekir, “AİHM özgürlük sınavını kaybetti, Sıra Avrupa’da”, Yenişafak, 20.11.2005
http://www.tumgazeteler.com/?a=1163268
-“Kamu reformu yasası”na “başörtü”lü iade”, Yenişafak, 04.08.2004
http://www.tumgazeteler.com/?a=637392
- Kongar Emre, “Siyasal cepheler ve türban sorunu” Cumhuriyet, S. 28803, 16.08.2004
http://www.kongar.org/aydinlanma/2004/430_Cepheler_ve_Turban.php
- Korkut Levent, “Karar kültürel ırkçılığın önünü açtı” Zaman, 03.07.2004
-Korkut Levent, “AİHM’in başörtüsü kararına tepkiler devam ediyor, Strasbourg yargıçları oryantalist mi?”, Zaman, 03.07.2004
- Korkut Korkut, “Totaliter rejimlere rahmet okutacak karar!”, Zaman, 12.02.2006
-Korkut Levent, “Yasakçı konuşma yanlışlarla dolu!” Zaman, 28.04.2005
- Lagendijk; “Başörtüsü yasağı savunulamaz”, Sabah, 22.03.2006
http://arşiv.sabah.com.tr/2006/03/22/siy113.html
- Mert Nuray, AİHM ve Türban Yasağı, Radikal, 08.07.2004, http://www.radikal.com.tr /Radikal.aspx?aType=RadikalYazarYazisi&ArticleID=716093&Date=8.7.2004&CategoryID=98
- Mert Nuray “Nasıl Yani” Radikal, S. 2828, 20.07.2004
http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=122661
- Özenç Berke “özgürlük istisna olamaz” Radikal, S.2881, 01.08.2004
http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=126634
- Özkaya Cevat, “AİHM özgürlük sınavını kaybetti, sıra Avrupa’da”,Yeni Şafak, 20.11.2005, http://yenisafak.com.tr/arsiv/2005/kasim/20/p02.html
- Petek Reşat, Leyla Şahin/Türkiye Davası Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Başörtüsü Kararı Yolun Sonu mu?, 05.12.2005, www.resatpetek.net/yazi.php?id=93&kategori=makale
- Selçuk Sami, Erdoğan Mustafa, “Türban Yasağına Çözüm Halkın Meclis'inde”
http://www.network54.com/Forum/353569/thread/1132075580/last-1132144402/T% DCRBAN+YASA%D0INA+%C7%D6Z%DCM++HALKIM+MECL%DDS'%DDNDE
- Sezer Necdet, “Konu kapandı” Sabah, 11.11.2005, http://arsiv.sabah.com.tr/2005/11/11/siy94.html
- Sezer'den tuhaf söz: 'Laiklik, din ve vicdan özgürlüğü değildir”, Zaman, 06.02.2007
- Tezcan Demet, “Türkiye haklı mı haksız mı”, Vakit
-Teziç; “Kürsüde Aç Pazarda Tak Kabul Edilemez”, Nur Batur, Hürriyet, 10.02.2006, http://hurarsiv.hurriyet.com.tr/goster/haber.aspx?id=3914337&tarih=2006-02-10
- “Teziç” AİHM kararları bağlayıcıdır” Radikal, S. 2820, 02.07.2004
http://www.radikal.com.tr/haber.php?haberno=121045&tarih=02/07/2004
- Erdoğan Teziç, “Türban yasağı meşru”, Milliyet 11.11.2005
http://www.milliyet.com.tr/2005/11/11/siyaset/asiy.html
- Tuksal Hidayet Şefkatli, “AİHM özgürlük sınavını kaybetti, Sıra Avrupa’da”, Yenişafak, 20.11. 2005, http://www.tumgazeteler.com/?a=1163268
- Women the world over find veil limits job choice, Washingtonpost, 22.08.2007 http://www. washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2007/08/21/ AR2007 082101649_Inform.html
- Yayla Atilla, AİHM kararı ve totaliter kafalar (I), 20.11.2005, http://www.network54.com/ orum/273491/message/1132032470/A%DDHM+karar%FD+ve+totaliter+kafalar+(I)
- Yayla Atilla, AİHM kararında muhalif üyenin çarpıcı gerekçeleri (II), 20.11.2005 http://www.network54.com/Forum/273491/message/1132202911/A%DDHM+karar%FDnda+muhalif+%FCyenin+%E7arp%FDc%FD+gerek%E7eleri+(II)

VIII. Leyla Şahin kararının türkçe tercümesi

(Başvuru no. 44774/98)
Leyla Şahin – Türkiye davasında,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi, Başkan L. WILDHABER,
Yargıçlar C.L. ROZAKIS, J.-P. COSTA, B.M. ZUPANCIC, R. TÜRMEN, F. TULKENS, C. BİRSAN,
K. JUNGWIERT, V. BUTKEVYCH, N. VAJIC, M. UGREKHELIDZE, A. MULARONI, J. BORREGO BORREGO, E. FURA-SANDSTRÖM, A. GYULUMYAN, E. MYJER, S.E. JEBENS ve
Büyük Daire Yazı İşleri Müdür Yardımcısı T.L. EARLY’nin katılımı ile 18 Mayıs ve 5 Ekim 2005 tarihlerinde kapalı oturumda toplanmış ve 5 Ekim 2005 tarihinde izleyen kararı vermiştir:

USUL
1. Dava, LEYLA ŞAHİN (“başvuran”) isimli Türk vatandaşı tarafından 21 Temmuz 1998 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) eski 25. maddesi çerçe-vesinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na (“Komisyon”) Türkiye Cumhuriyeti aleyhine yapılan baş-vurudan (no. 44774/98 kaynaklanmaktadır.
2. Başvuran, Brüksel Baro’sundan avukat X. Magnée ve Ankara Barosu’ndan K. Berzeg tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti (“Hükümet”) Hükümet Eş Ajanı M. Özmen tarafından temsil edilmiş-tir.
3. Başvuran, Sözleşme’nin 8., 9., 10. ve 14. maddeleri ve 1 no’lu Protokol’ün 2. maddesi çerçevesin-deki hak ve özgürlüklerinin, yüksek öğretim kurumlarında İslami başörtüsü takılmasına ilişkin yönetmeliklerle ihlâl edildiğini iddia etmiştir.
4. Başvuru, Sözleşme’ye Ek 11 no’lu Protokol’ün yürürlüğe girdiği 1 Kasım 1998 tarihinde Mahke-me’ye iletilmiştir (11 no’lu Protokol’ün 5 § 2. maddesi).
5. Başvuru, Mahkeme’nin Dördüncü Bölümü’ne tevzi edilmiştir (Mahkeme İç Tüzüğü’nün 52 § 1. maddesi).
6. Başvuru, 2 Temmuz 2002 tarihli bir kararla, bu Bölüm yargıçlarından Sir Nicolas Bratza, M.Pellonpaa, E. Palm, R. Türmen, M. Fischbach, J. Casadevall ve S. Pavlovschi ile Bölüm Yazı İşleri Müdürü M. O’Boyle’dan oluşan ve bu Bölüm bünyesindeki bir daire tarafından kabuledilebilir bulun-muştur.
7. 19 Kasım 2002 tarihinde, Strazburg’daki İnsan Hakları Binası’nda esasa ilişkin olarak (54 § 3. mad-de) kamuya açık bir duruşma yapılmıştır.
8. Daire, 29 Haziran 2004 tarihli kararında (“Daire kararı”), başörtüsü takma yasağına ilişkin olarak Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlâl edilmediğine ve Sözleşme’nin 9. maddesi ve 1. no’lu Protokol’ün 2. maddesi ile birlikte dikkate alınarak, Sözleşme’nin 8., 10. ve 14. maddeleri kapsamında başka bir soru-nun ortaya çıkmadığına oybirliğiyle karar vermiştir.
9. 27 Eylül 2004 tarihinde, başvuran, davanın Büyük Daire’ye iletilmesini talep etmiştir (Sözleşme’nin 43. maddesi).
10. 10 Kasım 2004 tarihinde, Büyük Daire bünyesindeki panel söz konusu talebi kabul etmeye karar vermiştir (Mahkeme İç Tüzüğü 73. madde).
11. Büyük Daire’nin oluşumu, Sözleşme’nin 27 §§2. ve 3. maddeleri ile İç Tüzüğün 24. maddesi hü-kümleri uyarınca belirlenmiştir.
12. Başvuran ve Hükümet, esas hakkında ayrı ayrı yazılı görüş bildirmişlerdir.
13. 18 Mayıs 2005 tarihinde Strazburg’taki İnsan Hakları Binası’nda kamuya açık bir duruşma yapıl-mıştır (Mahkeme İç Tüzüğü 59 § 3. madde).

-Hükümet adına
Hükümet Eş Ajanı, M. ÖZMEN Danışman, E. İŞCAN, Avukatlar, A. EMÜLER, G. AKYÜZ, D. KİLİSLİOĞLU;

-Başvuran adına
X. MAGNEE, Danışman, K. BERZEG Mahkeme önüne çıkmışlardır.

Mahkeme, Berzeg, Özmen ve Magnée’nin konuşmalarını dinlemiştir.
OLAYLAR
I.DAVA ŞARTLARI
14. 1973 doğumlu olan başvuran, Viyana Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde tıp eğitimini sürdürmek için İstanbul’dan ayrıldığı 1999 yılından bu yana Viyana’da yaşamaktadır. İbadetlerini yerine getiren gele-neksel bir Müslüman aileden gelmekte ve İslami başörtüsü takmayı dinî bir görev olarak görmektedir.

A.23 Şubat 1998 tarihli genelge
15. Başvuran, 26 Ağustos 1997 tarihinde, Bursa Üniversitesi Tıp Fakültesi’ndeki beşinci yılında, İstan-bul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’ne kaydolmuştur. Bursa Üniversitesi’nde tıp okuduğu dört yıl boyunca ve müteakiben Şubat 1998’e kadar başörtüsü takmaya devam ettiğini söylemektedir.
16. 23 Şubat 1998 tarihinde, İstanbul Üniversitesi Rektörü bir Genelge yayınlamıştır. Söz konusu Ge-nelgenin ilgili bölümüne göre:
“Anayasa, yasa, yönetmelikler, Danıştay ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ile Üniversite Yönetim Kurulu Kararları doğrultusunda, (yabancı uyruklu öğrenciler dahil) bayan öğrencilerin başları bağlı olarak (başörtülü olarak), erkek öğrencilerin sakallı olarak ders, staj ve uygulamalara alınmamaları gerekmektedir. Bu nedenle öğrencilere ait yoklama listelerine, başları bağlı veya sakallı öğrencilerin numara ve adı yazılmamalı, numaraları ve adları listede olmadığı halde, pratik ve dershaneye girip orada bulunmakta ısrar eden öğrenciler uyarılmalı ve dershaneden çıkmıyorsa, isim ve numaraları alınarak, dersin yapılamayacağı kendilerine bildirilmeli ve dershaneden çıkmamakta direniyorlarsa, öğretim üyesi tarafından tutanakla durum saptanarak, dersin engellendiği belirtilmeli ve ders yapılmayarak, durum öğrenciler hakkında cezai işlem yapılmak üzere ilgili Anabilim Dalı, Bölüm ve Dekanlığa/Müdürlüğe ivedi olarak bildirilmelidir.”
17. 12 Mart 1998 tarihinde, söz konusu Genelge uyarınca, başvuran, İslami başörtüsü takması sebebiy-le, gözetmenler tarafından onkoloji yazılı sınavına alınmamıştır. 20 Mart 1998 tarihinde, ortopedik travmatoloji bölüm başkanlığı, başvuranın başörtüsü takması sebebiyle kayıt olmasına izin vermemiştir.16 Nisan 1998 tarihinde nöroloji dersine, 10 Haziran 1998 tarihinde ise aynı gerekçe ile halk sağlığı yazılı sınavına alınmamıştır.

B.23 Şubat 1998 tarihli Genelge’nin iptali için açılan dava
18. 29 Temmuz 1998 tarihinde, başvuran, 23 Şubat 1998 tarihli Genelge’nin iptali için dava açmıştır. Dilekçelerinde, Genelge’nin ve uygulanmasının yasal temeli olmadığı ve Rektörlüğün bu bakımdan yetkisi bulunmadığından bahisle, Sözleşme’nin 8., 9. ve 14. maddelerinde ve 1 no’lu Protokol’ün 2. maddesinde teminat altına alınan haklarını ihlâl ettiğini öne sürmüştür.
19. İstanbul İdare Mahkemesi, 9 Mart 1999 tarihinde verdiği kararda, Yüksek Öğrenim Kanunu’nun (2547 sayılı – bkz 52.para.) 13/b maddesinin üniversitenin idare organı olan rektörlüğe düzenin korun-ması amacıyla üniversite öğrencilerinin kıyafetini düzenleme yetkisi verdiği gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir. Söz konusu düzenleyici yetkinin ilgili mevzuat, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararla-rına uygun olarak kullanılması zorunlu idi. İdare Mahkemesi, söz konusu mahkemelerin yerleşik içtihat-larına atfen, bahse konu düzenlemelerin ve başvurana yönelik önlemlerin yasal olmadığının düşünüle-meyeceğine karar vermiştir.
20.19 Nisan 2001 tarihinde, Danıştay başvuranın temyiz talebini reddetmiştir.

C.Başvurana yönelik disiplin önlemleri
21. Mayıs 1998’de, Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin 6(a) maddesi (bkz. 50.para.) uyarınca, kıyafet kurallarına uymaması nedeniyle başvurana yönelik disiplin işlemlerine başlanmıştır.
22. 26 Mayıs 1998 tarihinde, başvuranın davranışlarıyla derslere ve uygulamalara başörtüsü ile girmeye niyetlendiğini dikkate alan Fakülte Dekanı, başvuranın bu tutumu ile kıyafet kurallarına uymamasının öğrenciye yakışan bir davranış olmadığını beyan etmiştir. Bu sebeple, başvurana uyarı cezası verilmesi-ne karar vermiştir.
23. 15 Şubat 1999 tarihinde, Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığı önünde kıyafet kurallarını protesto eden izinsiz bir gösteri düzenlenmiştir.
24. 26 Şubat 1999 tarihinde, Fakülte Dekanı gösteriye katılmaları nedeniyle aralarında başvuranın da bulunduğu birçok öğrenci hakkında disiplin soruşturması başlatmıştır. 13 Nisan 1999 tarihinde, başvuranı dinledikten sonra, kendisini Öğrenci Disiplin Usul Kuralları’nın 9(j) maddesi (bkz 50.para.) uyarınca bir dönem okuldan uzaklaştırmıştır.
25. 10 Haziran 1999 tarihinde, başvuran, uzaklaştırma cezasının iptali istemiyle İstanbul İdare Mahke-mesi’nde dava açmıştır. Başvuru, dava dosyasının içeriği ve konuya ilişkin yerleşik içtihadın ışığında uygulanan cezanın yasal olduğu gerekçesiyle İstanbul İdare Mahkemesi tarafından 30 Kasım 1999 tari-hinde reddedilmiştir.
26. 28 Haziran 2000 tarihli ve 4584 sayılı Kanun’un (öğrencilerin disiplin suçları için uygulanan cezaları ve bunların sonucunda ortaya çıkan kısıtlılıkları affeden) yürürlüğe girmesini takiben, başvuranın tüm disiplin cezaları ve sonuçları ortadan kalkmıştır.
27. 28 Eylül 2000 tarihinde, Danıştay, 4584 sayılı Kanun’un, başvuranın 30 Kasım 1999 tarihli karara karşı yaptığı temyiz talebinin esasının incelenmesini gereksiz kıldığına karar vermiştir.
28. Bu arada, 16 Eylül 1999 tarihinde, başvuran Türkiye’de eğitimine son vermiş ve Viyana Üniversitesi’ne kayıt yaptırarak üniversite eğitimine devam etmiştir.

II.İLGİLİ HUKUK VE UYGULAMA
A.Anayasa
29. Anayasa’nın ilgili hükümlerine göre:
2. Madde
“Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”
4. Madde
“Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2nci maddesindeki Cumhuriyet’in nitelikleri ve 3üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.”
10. Madde
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü-dür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
13. Madde
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna veya demokratik, laik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
14. Madde
“Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faali-yette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.”
24. Madde
“Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.
14üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî ayin ve törenler serbesttir.
Kimse, ibadete, dinî ayin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.
Din ve ahlak eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Din kültürü ve ahlak öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunun dışındaki din eğitim ve öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanuni temsilcisinin talebine bağlıdır.
Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dinî veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.”
42. Madde
“Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz.
Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.
Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz.

Eğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmaz.
İlköğretim, kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve Devlet okullarında parasızdır.
Özel ilk ve orta dereceli okulların bağlı olduğu esaslar, Devlet okulları ile erişilmek istenen seviyeye uygun olarak, kanunla düzenlenir.
Devlet, maddi imkanlardan yoksun başarılı öğrencilerin, öğrenimlerini sürdürebilmeleri amacı ile burs-lar ve başka yollarla gerekli yardımları yapar. Devlet, durumları sebebiyle özel eğitime ihtiyacı olanları topluma yararlı kılacak tedbirleri alır.
Eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür. Bu faaliyetler her ne suretle olursa olsun engellenemez… ”
153. Madde
“Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.
Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.
…

Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organla-rını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.”
B.Tarihçe ve evveliyat
1.Dinî kıyafet ve laiklik ilkesi
30. Türkiye Cumhuriyeti, Devlet’in laik olması ilkesi üzerine kurulmuştur. 29 Ekim 1923’te Cumhuri-yet’in ilanından önce ve sonra, kamu ve din alanları bir dizi devrimsel reformla birbirlerinden ayrılmış-tır: 3 Mart 1924 tarihinde hilafetin kaldırılması, 10 Nisan 1928 tarihinde İslamı devletin dinî kabul eden Anayasa hükmünün kaldırılması ve son olarak, 5 Şubat 1937 tarihinde, laiklik ilkesine anayasal bir statü kazandıran Anayasa değişikliği (bkz. yukarıda 29. paragrafta yer verilen 1924 Anayasası’nın 2. maddesi ile 1961 ve 1982 Anayasalarının 2. maddeleri)
31. Laiklik ilkesi, 19. yüzyıl ile Cumhuriyet’in ilanı arasındaki dönemde Osmanlı toplumunda meyda-na gelen olaylar sonucunda ortaya çıkmıştır. Din, grup ve cinsiyet ayrımı yapmadan eşitliğin tüm vatandaşlara garanti edildiği modern bir toplum yaratma fikri, daha 19. yüzyılda Osmanlı’da tartışılmaya başlanmıştır. Kadın haklarında önemli ilerlemeler bu dönemde gerçekleşmiştir (eğitimde eşit muamele, 1914’te çok eşliliğin yasaklanması, evlenme davalarında yargı yetkisinin 19. yüzyılda kurulan laik mahkemelere geçmesi).
32. Cumhuriyet ülküsünün tanımlayıcı özelliği, kadının kamu hayatındaki varlığı ve topluma aktif katılımı idi. Sonuç olarak, kadının dinî kısıtlamalardan kurtulmasının ve toplumun modernleşmesinin çıkış noktası ortak idi. Böylece boşanma ve miras başta olmak üzere, medeni haklardan yararlanmada cinsiyet eşitliğini sağlayan Medeni Kanun, 17 Şubat 1926 tarihinde kabul edilmiştir. Bunu müteakip, 5 Aralık 1934 tarihli Anayasa değişikliği ile (1924 Anayasası’nın 10. maddesi) kadınlar, erkeklerle aynı siyasi haklara sahip olmuştur.
33. Kıyafeti düzenleyen ilk kanun, kıyafeti bir çağdaşlık unsuru olarak değerlendiren 28 Kasım 1925 tarihli (671 sayılı) Şapka Kanunu’dur. Aynı şekilde, dinler ve inançlar arasında fark gözetmeksizin, dinî kıyafetlerin mabet ve dinî törenler haricinde giyilmesi, 3 Aralık 1934 tarihli (2596 sayılı) Bazı Kisvele-rin Giyilemeyeceğine Dair Kanun ile yasaklanmıştır.
34. 3 Mart 1924 tarihli (430 sayılı) Tevhid-i Tedrisat Kanunu ile dinî okullar kapatılmış ve tüm okullar Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlanmıştır. Bu Kanun, Anayasa’nın 174. maddesi ile anayasal statüsü koru-nan yasalardan biridir.
35. Türkiye’de okullarda ve üniversitelerde İslami başörtüsü takılması, 1980’lerde ortaya çıkan yeni bir olgudur. Konu hakkında yoğun tartışmalar yapılmakta, mesele Türk toplumunda hararetli tartışmaların konusu olmaya devam etmektedir. Başörtüsünü savunanlar, bunun takılmasını bir görev ve/veya dinî kimlik ile bağlantılı bir ifade şekli olarak görmektedir. Ancak, başörtüsü (gevşek bağlanan geleneksel Anadolu başörtüsü) ve türban (saçı ve boğazı kapatan, sıkı bağlanan düğümlü başörtüsü) arasında ayırım yapan laiklik savunucuları, İslami başörtüsünü siyasi İslam’ın bir sembolü olarak görmektedirler. 28 Haziran 1996 tarihinde iktidara İslamcı Refah Partisi ile merkez sağdaki Doğru Yol Partisi’nden oluşan bir koalisyon hükümetinin gelmesi tartışmaya kuvvetli siyasi vurgular kazandırmıştır. Refah Partisi’nin, dönemin Başbakanı dahil, liderlerinin demokratik değerlere bağlılıkları hakkında gösterdikleri kararsızlık ve her dinî cemaat için farklı dinî kurallara göre işleyecek birden fazla hukuk sisteminin varlığını savunmaları, Türk toplumunda Cumhuriyet değerlerine ve iç barışa yönelik gerçek bir tehdit olarak algılanmıştır (bkz. Refah Partisi ve Diğerleri – Türkiye [BD], no. 41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98, AİHM 2003-II).
2.Yüksek öğretim kurumlarında kıyafet kuralları ve Anayasa Mahkemesi’nin içtihadı
36. Yüksek öğretim kurumlarında kıyafete ilişkin ilk mevzuat, Bakanlar Kurulu tarafından 22 Haziran 1981 tarihinde kabul edilen, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlar ile devlet kurumları personeli ve kız öğrencilerin olağan, makul ve çağdaş kıyafet giymelerini zorunlu kılan bir dizi yönetmeliktir. Bu yönetmelikler, kadın çalışanların ve öğrencilerin eğitim kurumlarında kapalı giyinmelerini de engelle-mekteydi.
37. 20 Aralık 1982 tarihinde, Yüksek Öğretim Kurulu, yüksek öğretim kurumlarında başörtüsü takılması ile ilgili bir genelge çıkarmıştır. Sınıflarda İslami başörtüsü takılması yasaklanmıştır. Danıştay, 13 Aralık 1984 tarihli kararında söz konusu düzenlemelerin yasal olduğuna karar vererek;
“Başörtüsü takmak, masum bir uygulama olmanın ötesinde, Cumhuriyet’in temel ilkelerine ve kadın özgürlüklerine aykırı bir görüntünün sembolü haline gelmeye başlayan bir süreç içindedir.”
sonucuna varmıştır.
38. 10 Aralık 1988 tarihinde, Yüksek Öğretim Kanunu’nun geçici 16. maddesi (2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu) yürürlüğe girmiştir. Buna göre:
“Yüksek öğretim kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik, koridor ve odalarında çağdaş kıyafet giymek zorunludur. Dinî inanç sebebiyle boyun ve saçlar örtü veya başörtüsüyle kapatılabilir.”
39. Anayasa Mahkemesi, 5 Temmuz 1989 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 7 Mart 1989 tarihli kara-rında, yukarıda anılan hükmün, Anayasa’nın 2. (laiklik), 10. (kanun önünde eşitlik) ve 24. maddesine (din özgürlüğü) aykırı olduğuna karar vermiştir. Ayrıca, bu düzenlemenin Cumhuriyet ve inkılap değerlerinde yer alan cinsiyet eşitliği ilkesi ile de bağdaşmadığı sonucuna varmıştır (bkz. Anayasa–Başlangıç ve 174. madde).
Anayasa Mahkemesi yargıçları, kararlarında, ilk olarak ülkenin geçirdiği tarihsel deneyimlerin ve İs-lam’ın diğer dinlere kıyasla özelliklerinin dikkate alınması sonucunda laikliğin anayasal bir statü kazan-dığını, laikliğin demokrasinin temel şartı olduğunu, din özgürlüğünün ve kanun önünde eşitliğin teminatını oluşturduğunu belirtmişlerdir. Ayrıca, laiklik, Devletin, belirli bir dinî ya da inancı tercih ettiğini göstermesini engellemekte, böylelikle, laik bir devlet, yasama işlevini yerine getirirken dinî inancı ileri sürememektedir. Yargıçlar, bunların yanı sıra şunu da belirtmişlerdir:
“Laiklik, milli egemenlik, demokrasi, özgürlük ve bilime dayalı olan, siyasi, sosyal ve kültürel hayatın medeni düzenleyicisidir. Laiklik, bireyin düşünce özgürlüğüyle kişiliğini ispat etmesine olanak tanıyan, siyaset ve dinî inançlar arasında ayrım yaparak din ve vicdan özgürlüğünü etkili kılan ilkedir. Dine dayalı, dinî düşünce ve kurallarla işleyen toplumlarda, siyasi örgütlenmenin niteliği dinîdir. Laik bir rejimde, din, siyasi rol edinmesine karşı korunmaktadır. Yetkililerin elinde bir araç değildir ve her bireyin kendi vicdanı tarafından belirlenecek olan saygıdeğer yerini muhafaza etmektedir…”
Anayasa Mahkemesi, din, vicdan ve ibadet özgürlüğünün ihlâl edilemeyecek nitelikte olduğunu ve herhangi bir dine ait bir kıyafetin giyilmesi hakkını verdiği şeklinde yorumlanamayacağını vurgulayarak, bu özgürlüğün bir dine inanma veya inanmamaya karar verme özgürlüğünü de öncelikle içerdiğini ifade etmiştir. Bir kimsenin ibadetini yapma özgürlüğünün, vicdani özel alanı dışına çıktığında, laiklik ilkesini korumaya yönelik olarak kamu düzeni gerekçesiyle sınırlanabileceğini açıklamıştır.

Karara göre, herkes dilediği şekilde giyinme özgürlüğüne sahipti ve sosyal ve dinî değerler ile toplum-sal geleneklere de saygı gösterilmeliydi. Ancak, bir dine atıf yaparak kişiler belirli bir şekilde giyin-meye zorlanıyorsa, söz konusu din, çağdaş toplumla çatışan bir değerler dizisi olarak algılanmış ve su-nulmuş oluyordu. Buna ek olarak, nüfusunun çoğunluğu Müslüman olan Türkiye’de, İslami başörtüsü takmayı bir dinî görev haline getirmek, dinî vecibelerini yerine getiren Müslümanlar, getirmeyen Müs-lümanlar ve inanmayanlar arasında, başörtüsü takmayı reddedenlerin dine karşı veya dinsiz oldukları kabul edilerek ayrımcılığa neden olacaktı.
Anayasa Mahkemesi ayrıca, öğrencilerin, sakin, hoşgörülü ve karşılıklı olarak destekleyici bir ortamda, dinî bağlılık simgeleriyle eğitimin bu amacından sapmayarak çalışmalarını yapmalarına ve eğitimlerine devam etmelerine izin verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme, İslami başörtüsünün İslam’ın bir gereği olup olmamasından bağımsız olarak, yüksek öğretim kurumlarında bu tür bir dinî simgeye yasal bir tanınma sağlanmasının Devlet eğitiminin tarafsız olması ilkesi ile bağdaşmadığı ve Devlet’in böyle bir durumda değişik din ve inanca sahip öğrenciler arasında uyuşmazlık çıkarmaktan dolayı sorumlu olacağı sonucuna varmıştır.
40. 25 Ekim 1990 tarihinde 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu geçici 17. maddesi yürürlüğe girmiş-tir. Buna göre:
“Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile, yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet seçi-mi serbesttir.”
41.Anayasa Mahkemesi, 31 Temmuz 1991 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 9 Nisan 1991 tarihli kararında, daha önceki 7 Mart 1989 tarihli kararında ortaya koyduğu ilkeler ışığında yukarıda belirtilen hükmün yüksek öğretim kurumlarında dinî amaçlı başörtüsüne izin vermediğini ve bunun Anayasa’ya uygun olduğunu not etmiştir. Kararda, diğerleri yanında şunları belirtmiştir:
“… ‘yürürlükte olan kanunlar’ ifadesi öncelikle Anayasa’ya işaret etmektedir. Yüksek öğretim kurumlarında boyun ve saçın başörtüsü veya peçeyle dinî amaçlarla kapatılması, laiklik ve eşitlik ilkelerine aykırıdır. Bu şartlar altında, anılan hükümdeki giyim özgürlüğü, “dinî amaçlı giyinme veya başörtüsü ve peçe ile boyunu ve saçları örtme ile alakalı değildir”… Bu hüküm ile tanınan özgürlük, (Geçici 17. madde) “yürürlükteki kanunlara” aykırı olmama şartına bağlıdır. Anayasa Mahkemesi’nin [7 Mart 1989 tarihli] kararı, bir kimsenin saçları veya boynunu başörtüsü ile kapatmasının, öncelikle ve özellikle Anayasa’ya aykırı olacağını belirtmektedir. Sonuç olarak, yukarıdaki maddede, yürürlükteki kanunlara aykırı olmayan kıyafet [seçimi] gerektiren şart, “bir bireyin boynunu ve saçını başörtüsü ile kapatması” davranışını, bu kıyafet özgürlüğünün kapsamı dışında bırakmaktadır’ …”
3.İstanbul Üniversitesi’nde yönetmeliklerin uygulanması
42. İstanbul Üniversitesi 15. yüzyılda kurulmuştur ve Türkiye’de devletin temel yüksek öğretim mer-kezlerinden birisidir. On yedi fakülte (iki tıp fakültesi – Cerrahpaşa ve Çapa da dahil olmak üzere) ve on iki yüksek okula sahiptir. Yaklaşık 50.000 öğrencisi bulunmaktadır.
43. 1994 yılında, Tıp Fakültesi’nde ebelik dersine kayıtlı bayan öğrenciler tarafından başlatılan dilekçe kampanyası sonrasında, Rektör, İslami başörtüsü konusunun tarihçesini ve ilgili yönetmeliklere göre yasal temelini anlatan bir muhtıra yayınlamıştır. Bu genelgede özellikle şunu not etmiştir:
“Ebelik dersindeki bayan öğrencilerin dersleri sırasında başörtüsü takmasının yasaklanması onların din ve vicdan özgürlüklerini ihlâl etmeye değil, yürürlükteki kanun ve düzenlemelere uygunluğu sağlamaya yöneliktir. Ebeler ve hemşireler görevlerini yaparken bir üniforma giyerler. Bunun şekli Sağlık Bakanlığı tarafından çıkarılan genelgelerle belirlenmiştir. Bu mesleğe girmek isteyen öğrenciler bunun farkındadır. Bir ebelik öğrencisinin küvezden bir bebeği alırken veya yerine koyarken veya gebelik ünitesinde doktora yardım ederken uzun bir pardösü giydiğini düşünün.”
44. Rektör, tüm üniversite binalarında İslami başörtüsü takılmasına izin verilmesine yönelik kampanya-nın, üniversitede, fakültede, Cerrahpaşa Hastanesi’nde ve Tıp Fakültesi’nde düzeni bozma ve huzursuz-luk yaratma riski oluşturacak noktaya varmasından endişe duymuştur. Rektör, öğrencilere, özellikle hasta haklarını hatırlatarak, kıyafet kurallarına uyma çağrısında bulunmuştur.
45. Üniversite yönetimi tarafından 1 Haziran 1994 tarihinde, üniversite çalışanları ve öğrenci kıyafet kurallarına ilişkin bir Karar kabul edilmiştir. Buna göre:
“Üniversitelerde kıyafet kuralları kanun ve yönetmeliklerle belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi, dinî kıyafetlerin üniversitelerde giyilmesini yasaklayan bir karar vermiştir.
Bu karar, üniversitemizin tüm öğrencileri ve her seviyedeki akademik, idari ve diğer birimlerdeki per-soneli için geçerlidir. Özellikle hemşire, ebe, doktor ve hastabakıcılar, bilimsel gereklilikler ve yönetmeliklerde de yer aldığı gibi, sağlık ve uygulamalı bilimsel çalışmalar (hemşirelik, laboratuar çalışması, ameliyat ve mikrobiyoloji) sırasında kıyafete ilişkin kurallara uymak zorundadırlar. Kıyafet kurallarına uymayan kişiler derslere alınmayacaktır.”
46. 23 Şubat 1998 tarihinde, İstanbul Üniversitesi Rektörü tarafından imzalanan, sakallı ve İslami başörtülü öğrencilerin girişine ilişkin talimatlar içeren bir genelge dağıtılmıştır (genelge metni için bkz. 16. para.).
47. Üniversite, aşağıda sunulan (11 sayılı, 9 Temmuz 1998 tarihli) Kararı kabul etmiştir:
“1. İstanbul Üniversitesi’ndeki öğrenciler, Anayasa Mahkemesi ve diğer yüksek yargı organı kararlarında belirtilen kıyafet kurallarına ve yasal prensiplere uymak zorundadırlar.
2. Öğrenciler, üniversitenin herhangi bir kurum veya bölümünde veya ona ait herhangi bir yerde, her-hangi bir din, inanç, ırk veya siyasi ya da ideolojik fikri temsil veya sembolize eden giysiler giymeye-ceklerdir.
3. İstanbul Üniversitesi öğrencileri kayıt oldukları kurum veya bölümlerde, mesleki nedenlerden dolayı özel kıyafet giyilmesini gerektiren kurallara uymak zorundadırlar.
4. İstanbul Üniversitesi öğrencilerinin kurum veya bölümlerine verecekleri fotoğraflar “karşıdan”, “baş ve boyun açıkta” ve son altı ay içinde çekilmiş olmalı ve öğrencinin kolaylıkla teşhis edilmesini sağla-malıdır.
5. Yukarıda belirtilen noktalara aykırı davrananlar veya sözleri, yazı veya fiilleri ile bu şekildeki bir davranışı teşvik edenler hakkında, Öğrenci Disiplin Yönetmeliği gereğince işlem yapılacaktır.”

4. Öğrenci Disiplin Yönetmeliği
48. 13 Ocak 1985 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Öğrenci Disiplin Yönetmeliği beş tür disiplin cezası öngörmektedir: uyarma, kınama, bir hafta ila bir ay arasında geçici uzaklaştırma, bir veya iki dönem okuldan uzaklaştırma ve ihraç.
49. Üniversite içerisinde başörtüsü takmak disiplin suçu oluşturmamaktadır.
50. Yönetmeliğin 6-a maddesine göre “tutumu ve davranışları öğrencilikle bağdaşmayan” öğrenci uyarı ile cezalandırılır. Kınama cezası ise diğerleri meyanında derslerin, seminerlerin, laboratuvar veya atölye çalışmalarının kesilmesine neden olan öğrenciler hakkında uygulanacaktır (Madde 7-a ve e ). Yükseköğ-retim kurumlarında olması gereken sakin, huzurlu çalışma ortamını bozacak faaliyetleri ile diğerlerinin eğitim ve öğretim hakkını doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan veya bu tür kurumlarda siyasi faali-yetlere giren öğrenciler bir haftadan bir aya kadar geçici uzaklaştırma cezası alacaklardır (8-a ve c mad-desi). 9-j maddesine göre, üniversite içerisinde izinsiz toplantı düzenleyen veya toplantıya katılan öğrenciler bir veya iki sömestr okuldan uzaklaştırmayla cezalandırılır.
51. Disiplin soruşturmasına ilişkin işlemler, söz konusu yönetmeliğin 13-34. maddeleri ile düzenlen-mektedir. 16. ve 33. maddelere göre, öğrencilerin savunma haklarına riayet edilmeli ve disiplin kurulu, öğrencilerin kuralları çiğnemelerine yol açan nedenleri dikkate almalıdır. Bütün disiplin cezaları idare mahkemelerinin hukuki denetimine tabidir.
5. Üniversite Yönetim Organlarının Düzenleme Yapma Yetkisi
52. Anayasa’nın 130. maddesi gereğince kamu tüzel kişisi olan üniversiteler Devlet’in kontrolünde bir özerkliğe sahiptir. Bu özerklik, başlarında yasaların verdiği yetkilere sahip, rektör gibi yönetim organla-rının bulunması şeklinde ortaya çıkar.
2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun 13. maddesinin ilgili hükümlerine göre;
“... b. Rektörün görev, yetki ve sorumlulukları:
1) Üniversite kurullarına başkanlık etmek, yükseköğretim üst kuruluşlarının kararlarını uygulamak, üniversite kurullarının önerilerini inceleyerek karara bağlamak ve üniversiteye bağlı kuruluşlar arasında uyumlu çalışmayı sağlamak; …
5) Üniversitenin birimleri ve her düzeydeki personeli üzerinde genel gözetim ve denetim görevini yap-mak.
Güvenlik tedbirlerinin alınmasında ve üniversitenin işlevinin idari ve bilimsel yönlerinin izlenmesi ve denetlenmesinde rektör birinci derecede sorumludur.
53. 2547 sayılı Kanun’un 13. maddesi tarafından rektöre verilen denetim ve izleme yetkisi, yasallık ilkesine ve idari mahkemelerinin denetimine tabidir.
C. Anayasa Mahkemesi’nin Karar Gerekçelerinin Bağlayıcılığı
54. Anayasa Mahkemesi, 4 Mart 2000 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan 27 Mayıs 1999 tarihli (E. 1998/58 K. 1999/19) kararında:
“Yasama ve yürütme organları, kararların hüküm fıkraları ile beraber bir bütünlük içinde gerekçeleri ile de bağlıdır. Kararlar ve gerekçeler, yasama faaliyetlerini değerlendirme ölçütlerini ortaya koyar ve yasama faaliyetlerinde izlenecek yolları tayin eder.” hükmüne varmıştır.
D. Mukayeseli Hukuk
55. Yirmi yıldan uzun bir süreden beri, devlet öğretim kurumlarında İslami başörtüsünün yeri Avru-pa’da tartışma konusu olmuştur. Avrupa ülkelerinin birçoğunda, tartışma özellikle ilk ve orta öğretim kurumları üzerinde yoğunlaşmıştır. Ancak Türkiye, Azerbaycan ve Arnavutluk’ta, bu tartışma kişisel özgürlüğün yanı sıra İslam i başörtüsünün siyasi anlamı üzerine yapılmaktadır. Üye ülkelerden sadece bunlar üniversitelerde İslami başörtüsü takılmasına düzenleme getirmiştir.
56. Laikliğin cumhuriyetçi değerlerinin temellerinden biri olarak kabul edildiği Fransa’da, laiklik ilkesi gereğince ilk ve orta dereceli devlet okullarında dinî tercihi yansıtan işaret taşıma veya kıyafet giymeyi düzenleyen 15 Mart 2004 tarihli yasa kabul edilmiştir. Bu yasayla, Eğitim Kanununa L. 141-5-1 sayılı madde eklenmiştir: “İlk ve orta dereceli devlet okullarında öğrencilerin dinî eğilimlerini açıkça ortaya koyan işaretlerin taşınması veya kıyafetlerin giyilmesi yasaktır. Okul kuralları, disiplin işlemlerinin öğrenciyle diyalog kurulduktan sonra başlatılacağını kaydetmektedir.”
Kanun, bakalorya sonrası formasyon eğitimleri de dahil olmak üzere (grandes écoles olarak nitelendiri-len okullara hazırlık sınıfları, mesleki eğitim kursları) devletin bütün eğitim kurumları ve okulları için geçerlidir Bu yasa, devlet üniversiteleri için geçerli değildir. Ayrıca, 18 Mayıs 2004 tarihli genelgenin de belirttiği gibi, yasa sadece “kipa veya aşırı büyük boyutta bir haç gibi adı her ne olursa olsun dinî eğiliminin kolaylıkla tanınmasını sağlayan işaretlerle” ilgilidir.
57. Belçika’da, okulda dinî işaretlerin taşınmasına ilişkin genel bir yasak yoktur. (Belçika’daki) Fransız toplumunda, 13 Mart 1994 tarihli kararname, eğitim ve öğretimin tarafsız olduğunu belirtmektedir. İlke olarak öğrenciler dinî işaretleri taşıyabilir. Ancak, insan hakları, başkalarının hakları, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu sağlığı ve ahlakı koruduğu ve içtüzüğe riayet edildiği sürece bu özgürlükten fayda-lanılabilir. Diğer yandan, öğretmenler, öğrenciler için veya öğrenciler tarafından dinî veya fikri inançların yayılmasına ve siyasi militanlığın gelişmesine izin vermemelidir. Kararname, okul kurallarıyla kısıtlama getirilebileceğini kaydetmektedir. Ayrıca, 19 Mayıs 2004 tarihinde, Fransız toplumu, uygulamanın eşitliğine ilişkin kararnameyi kabul etmiştir. Flaman toplumunda ise, okullar arasında, dinî ve filozofik işaretlerin taşınmasına izin verilmesi ya da verilmemesi konusunda ortak bir politika bulunmamaktadır. Bazı kurumlar yasaklamakta, bazıları da izin vermektedir. İzin verilen kurumlarda, hijyen ve güvenlik kriterleriyle kısıtlamalar getirilebilmektedir.
58. Diğer ülkelerde ise bazen uzun hukuki tartışmalardan sonra, devlet eğitim makamları ilke olarak İslami başörtüsü takan Müslüman öğrencileri kabul etmektedir (Almanya, Avusturya, İspanya, Hollanda, İngiltere, İsveç ve İsviçre).
59. Öğretmenlerin İslami başörtüsü takması konusunda tartışmanın yoğunlaştığı Almanya’da, Anayasa Mahkemesi, 24 Eylül 2003 tarihinde, Baden-Württemberg eyaletini bir öğretmenle karşı karşıya getiren davada, açık bir kanuni yasağın bulunmayışının öğretmenlerin başörtüsü takma haklarının olduğu anla-mına geleceğini belirtmiştir. Böylelikle Anayasa Mahkemesi, devlet okullarında İslami başörtüsünün takılmasını yasaklamak istediklerinde, eyaletlere (Länder), bunu kurala bağlama zorunluluğu getirmiş-tir.
60. Avusturya’da başörtüsü, türban ve kipa takılmasına ilişkin özel bir mevzuat bulunmamaktadır. Genel olarak başörtüsü takma yasağının öğrencilerin sağlığı veya güvenliği söz konusu olduğunda haklı gösterilebileceği düşünülmektedir.
61. İngiltere’de, öğrenciler tarafından dinî işaretlerin takılmasına hoşgörülü bir yaklaşım sergilenmektedir. İslami başörtüsü takılmasına ilişkin zorluklar nadiren meydana gelmektedir. Konu, eğitim kurumlarında çok kültürlülüğü korumak amacıyla, okullardaki ırkçı ayrımcılığı ortadan kaldırma ilkesi çerçevesinde de tartışılmıştır (Bkz. özellikle Mandla v. Dowell “The Law Reports” 1983, 548-570). Görüşleri yalnızca tavsiye niteliğinde olan Irk Eşitliği Komisyonu 1988 yılında, özel bir okulda başörtüsü takmak isteyen iki kız kardeşin ailesi ve okul arasında anlaşma sağlanarak sonuçlanan Grammar School of Altrincham davası vesilesiyle, İslami başörtüsü sorununu ele almıştır. Okul, başörtüsünün takılmasını, sade ve lacivert olması (okul üniformasının rengi) ve boyun hizasında bağlanması koşuluyla kabul etmiştir.
R. davasında (On the application of Begum)v. Headteacher and Governors of Denbigh High School [2004], Yüksek Mahkeme, okulda jilbab (bütün vücudu kaplayan uzun cüppe) giymek isteyen Müslü-man bir öğrenci ile okul arasındaki anlaşmazlıkta karar vermek zorunda kalmıştır. Okul, öğrencilerin bir üniforma giymelerini istemektedir. Bunun bir alternatifi, başörtüsü ve Hindistan bölgesinin geleneksel uzun kıyafetidir (shalwar kameeze). Mahkeme Haziran 2004’de öğrencinin başvurusunu reddetmiş ve dinî özgürlüğe ilişkin hiçbir ihlâl tespit etmemiştir. Ancak, Mart 2005 yılında bu karar, İngiltere’deki bir grup Müslüman azınlık kızların ergenlik yaşından itibaren jilbab takma dinî zorunluluğunun bulunduğunu düşündüğünden ve öğrenci de içtenlikle bu görüşte olduğundan öğrencinin dinî özgürlüğüne bir müdahale bulunduğunu kabul eden Temyiz Mahkemesi tarafından bozulmuştur. Müdahalenin haklı olduğu, okul yetkilileri tarafından kanıtlanmamıştır. Zira karar verme süreci, din özgürlüğüyle bağdaşmamakta idi.
62. İspanya’da devlet okullarında öğrencilerin dinî başlık takmaları bir mevzuatla açıkça yasaklanma-mıştır. Konu hakkında yetkili makam -özerk topluluk- tarafından özel tedbir alınmadığı sürece, ilk ve orta dereceli okullarda uygulanan 26 Ocak 1996 tarihli iki kraliyet kararnamesi, eğitim kurumlarının kurullarına kıyafete ilişkin hükümleri içeren içtüzük hazırlama yetkisi vermektedir. Genel olarak devlet okulları başörtüsü takılmasına izin vermektedir.
63. Finlandiya ve İsveç’te, okulda başörtüsü takılabilmektedir. Ancak burka (vücudun ve yüzün tama-mını kapatan örtü) ve niqab ( gözler dışında vücudun üst kısmını örten örtü) arasında ayrım yapılmaktadır. Özellikle İsveç’te, Milli Eğitim Ajansı tarafından 2003 yılında, yaptırımı olan yönergeler kabul edilmiştir. Bu yönergeler, kadın erkek eşitliği gibi ortak değerler konusunda diyalog kurma anlayışı içinde ve eğitim sisteminin dayandığı demokratik ilkelere riayet etme koşuluyla, okullara burka ve niqab’ı yasaklama yetkisi vermektedir.
64. İslami başörtüsü sorununun din özgürlüğü açısından değil, ayrımcılık açısından ele alındığı Hollan-da’da, başörtüsü genel olarak hoş görülmektedir. 2003 yılında, bağlayıcı olmayan bir yönerge çıkarılmıştır. Okullar, ayrımcı olmaması, okul rehberinde bulunması ve zorunluluğa uyulmamasının orantısız bir şekilde cezalandırılmaması koşuluyla öğrencilerine üniforma giyme zorunluluğu getirebilir. Burka’nın yasaklanması, öğrencilerin tanınması ve onlarla iletişimin sağlanması amacıyla haklı gösterilebilir. Bunun yanı sıra, Eşit Muamele Komisyonu, 1997’de güvenlik gerekçesiyle genel derslerde kapalı olmayı yasaklamanın ayrımcılık olmadığına kanaat getirmiştir.
65. Diğer birçok ülkede, (Romanya, Macaristan, Yunanistan, Çek Cumhuriyeti, Slovakya, Polonya) başörtüsü konusunun henüz ayrıntılı bir hukuki tartışma konusu olmadığı ortaya çıkmaktadır.
E. Avrupa Konseyi’nin Yükseköğretime İlişkin Metinleri
66. Yükseköğretim alanında Avrupa Konseyi’nin kabul ettiği değişik metinler arasında, 27 Ocak 1998 tarihinde kabul edilen Azınlıkların Yüksek Öğretime Girişine İlişkin 1353 (1998) sayılı, Parlamenter Meclis Tavsiye Kararı’nı ve 17 Mart 1998 tarihinde kabul edilen Yüksek Öğrenime Giriş Hakkındaki R(98)3 sayılı Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı’nı belirtmek gerekir.
Bu alandaki diğer bir belge ise, 11 Nisan 1997 tarihinde Lizbon’da imzalanan ve 1 Şubat 1999 tarihin-de yürürlüğe giren Avrupa Bölgesi’ndeki Yüksek Öğretim Niteliklerinin Tanınmasına İlişkin Avrupa Konseyi ve UNESCO ortak sözleşmesidir.
67. Avrupa Bölgesi’ndeki Yüksek Öğretim Niteliklerinin Tanınmasına İlişkin Sözleşme’nin Başlangıç bölümünde,
“Eğitim hakkının bir insan hakkı olduğunun ve bilgiye ulaşmak ve geliştirmek için bir araç olan yükse-köğretimin, hem kişiler hem de toplum için ayrıcalıklı zengin bir kültürel ve bilimsel bir varlık teşkil ettiğinin bilincinde olarak...”ifadesi yer almaktadır.
68. 17 Mart 1998 tarihinde Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Yüksek Öğretime Giriş Hakkındaki R(98)3 sayılı Tavsiye Kararı’nı kabul etmiştir. Metnin Başlangıç bölümünde,
“… yükseköğretim insan hakları ve temel özgürlüklerinin geliştirilmesi ve çoğulcu demokrasinin ve hoşgörünün güçlendirilmesinde önemli bir rol oynamaktadır [ve] (...) toplumu oluşturan bütün grup üyelerine yükseköğretime katılım olanaklarının genişletilmesi demokrasinin sağlanmasına ve sosyal gerilim durumlarında güven arttırılmasına katkıda bulunabilir (...)”ifadesi kayıtlıdır.
69. Aynı şekilde, Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi tarafından 27 Ocak 1998 tarihinde kabul edilen Azınlıkların Yüksek Öğretime Girişine ilişkin 1353 (1998) sayılı Tavsiye Kararı’nın 2. maddesi:
“Eğitim temel insan hakkı olup, Avrupa Kültür Sözleşmesi’ne imzacı Devletlerde daimi olarak ikamet eden herkesin eşit şekilde, yükseköğretim de dahil olmak üzere eğitimin her düzeyine erişimi mümkün olmalıdır” şeklindedir.
HUKUK
I. AİHS’NİN 9. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
70. Başvuran, yükseköğretim kurumlarında İslami başörtüsünün takılmasına getirilen yasağın, din öz-gürlüğü hakkının ve özellikle dinîni açıklama hakkına haksız müdahale oluşturduğunu savunmaktadır.
Başvuranın dayandığı Sözleşme’nin 9. maddesi aşağıdaki gibidir:
“1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinîni veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlığın veya ahlakın, ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir.”
A. Daire Kararı
71. Daire, İslam i başörtüsünün takma hakkına kısıtlamalar getiren İstanbul Üniversitesi
yönetmeliklerinin ve buna bağlı olarak alınan uygulama tedbirlerinin başvuranın dinîni açıklama hakkı-na müdahale oluşturduğunu saptamıştır. Daire, bu müdahalenin kanun tarafından öngörülmüş olup, 9. maddenin ikinci paragrafının yer verdiği meşru amaçlardan birini güttüğü ve ilke olarak kanıtlanıp izlenen hedeflerle orantılı olduğu, dolayısıyla “demokratik toplumda gerekli” olduğunun düşünülebileceği sonucuna varmıştır (Daire kararının 66-116 paragrafları).
B. Tarafların Büyük Daire Önündeki Savları
72. Başvuran, davayı Büyük Daire’ye götürmeye ilişkin 27 Eylül 2004 tarihli talebinde ve duruşmada-ki sözlü savunmasında, Daire’nin Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlâl edilmediğine hükmetmesinin temellerine itiraz etmiştir.
73. Buna karşın, başvuran, 27 Ocak 2005 tarihinde Büyük Daire’ye sunduğu savunmasında, bütün kadınlar için her yerde İslami başörtü takılmasının hukuki olarak tanınması amacını gütmediğini ve özellikle şunu dile getirmiştir: “Daire kararı, başörtüsü takma fikrinin dinî özgürlük hakkı ile daima korunmadığı anlamına gelmektedir. Bu yaklaşıma itiraz etmiyorum.”
74. Hükümet, Büyük Daire’den, Daire’nin 9. maddenin ihlâl edilmediğine ilişkin tespitini onaylama-sını talep etmiştir.
C. Mahkeme’nin Değerlendirmesi
75. Mahkeme’nin, başvuranın 9. madde ile güvence altına alınan hakkına müdahale olup olmadığını ve müdahale edilmişse, bu müdahalenin “kanun tarafından öngörülüp öngörülmediğini”, meşru amaç güdüp gütmediğini ve “demokratik toplumda gerekli” olup olmadığını Sözleşme’nin 9 § 2. maddesi bakımından incelemesi gerekmektedir.
1. Müdahale bulunup bulunmadığı
76. Başvuran giyim tarzının “kabul edilmiş bir uygulama” olarak dinî bir kuralın yerine getirilmesi şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Üniversite içinde İslami başörtüsünün takılmasının kısıtlanmasının, dinîni açıklama özgürlüğüne yapılmış açık bir müdahale oluşturduğunu savunmaktadır.
77. Hükümet, Büyük Daire önünde bu husus hakkında görüş bildirmemiştir.
78. Müdahale bulunup bulunmadığı hakkında Büyük Daire, Daire’nin izleyen tespitlerini benimsemiştir (bkz. Daire kararının 71. para.):
“Başvuran, başörtüsü takarak dinî bir kurala uyduğunu ve dolayısıyla İslam inancının gerektirdiği gö-revlere sıkıca bağlı olma isteğini ortaya koyduğunu söylemiştir. Buna göre, başörtüsü takma kararının bir din ya da inançtan kaynaklandığı ya da esinlendiği kabul edilebilir ve Mahkeme, bu tür kararların her durumda bir dinî vecibeyi yerine getirmek için alınıp alınmadığını kararlaştırmadan, üniversitelerde İslami başörtüsü takılmasını yasaklayan söz konusu düzenlemelerin başvuranın dinîni açıklama özgürlü-ğüne müdahale olduğu varsayımı üzerinden hareket etmektedir.”
2. “Kanun Tarafından Öngörülme”
a) Tarafların Büyük Daire Önündeki Savları
79. Başvuran, üniversiteye kaydını yaptırdığı 1993 yılında ve daha sonraki dönemde öğrencilerin üni-versitede İslami başörtüsü takmalarını yasaklayan “yazılı hukuk” kuralının bulunmadığını söylemiştir. Başvuran özellikle Öğrenci Disiplin Yönetmeliği gereğince başörtüsü takmanın suç oluşturmadığını açıklamaktadır (yukarıdaki 49 ve 50. paragraflar). Kendisine uygulanan ilk kısıtlayıcı düzenleme, yaklaşık dört buçuk yıl sonra Rektör tarafından çıkarılan 23 Şubat 1998 tarihli Rektörlük Genelgesi’dir.
80. Başvurana göre, Türk Mahkemelerinin yeni hukuk kuralları oluşturmaya değil sadece kanunu uygu-lama yetkisine sahip olmasından dolayı, düzenlemenin yasal kaynağının söz konusu mahkemelerin içti-hadının olduğu iddia edilemez. Anayasa Mahkemesi 7 Mart 1989 ve 9 Nisan 1991 tarihli kararlarında, özel kişilere yönelik yasaklama getirmekle yetkilerini aşmamış olmasına rağmen yasa koyucu anılan Mahkeme’nin ilk kararından, başörtüsü takılmasının yasaklanması sonucunu çıkarmamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin kararında ortaya koyduğu gerekçelerin yasa hükmünde olmaması nedeniyle, öğrencilerin yükseköğretim kurumları içinde başörtüsü takmalarını yasaklayan hiçbir kanun hükmü bulunmamaktadır.
81. Başvurana göre rektörlük ve dekanlıklar da dahil olmak üzere üniversite makamları, hiç şüphesiz kanunun kendilerine tanıdığı yetkileri kullanma özgürlüğü bulunmakla birlikte, bu yetkilerin kapsamı, sınırları, uygulama usulleriyle birlikte kötüye kullanımını engellemeye yönelik tedbirler kanun tarafın-dan belirtilmiştir. Bu davada, Rektör’ün, yürürlükte olan kanunlar ve Öğrenci Disiplin Yönetmeliği kapsamında “başörtüsü takan” öğrencilerin kurum binalarına veya sınav salonlarına girişlerini yasaklama görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Buna ek olarak, İslami başörtüsünün yol açtığı sert tartışmaya rağmen, yasama, hiçbir aşamada, okullarda ve üniversitelerde, dinî simgeler kullanılmasına genel bir yasak getirmeye çalışmamış ve Meclis’te hiçbir zaman böyle bir yasak için destek ortaya çıkmamıştır. Ayrıca, idari makamların, yüksek öğrenim kurumlarında başörtüsü takan öğrencilere disiplin cezası verilmesine ilişkin hiçbir genel düzenleme yapmamış olduğu gerçeği, böyle bir yasağın var olmadığı anlamına gelmektedir.
82. Başvuran, Sözleşme’nin lafzı çerçevesinde, hakkına yapılan müdahalenin öngörülebilir olmadığı ve “hukuk” temeline dayanmadığı görüşündedir.
83. Hükümet, Büyük Daire’den, Daire’nin bu konudaki bulgusunu tasdik etmesini talep etmekle yetin-miştir.
(b) Mahkeme’nin değerlendirmesi
84. Mahkeme, “yasayla öngörülme” ibaresinin, ilk olarak, karşı çıkılan tedbirin iç hukukta bir temeli olması gerektiği yönündeki yerleşik içtihadını vurgular. Aynı zamanda, yasanın, ilgili kişiler için erişilebilir olması, bu kişilerin –gerektiğinde uygun yönlendirme içererek- bu şartlarda makul olan ölçüde, belirli bir eylemin yol açacağı sonuçları öngörebilmelerini ve davranışlarını buna göre düzenlemelerini sağlayabilecek nitelik taşıması gerektiğine atıfta bulunur. (Gorzelik ve Diğerleri – Polonya [BD], no. 44158/98, § 64, AİHM 2004-…).
85. Mahkeme, başvuranın, Türk hukukunun iddia edilen öngörülemezliğine ilişkin argümanlarının, örtülü öğrencilerin ders, staj ve uygulamalara girmesini yasaklayan 23 Şubat 1998 tarihli genelgeyle bir ilgisi olmadığını gözlemler. Bu genelge, temel karar verme yetkisine sahip yetkili kişi olarak, üniversitenin işleyişinin idari ve bilimsel yönlerinin idare ve kontrolünden sorumlu olan İstanbul Üniversitesi Rektörü tarafından çıkarılmıştır. Rektör, genelgeyi, 2547 sayılı Kanun’un 13. bölümünde (bkz. yukarıda 52. paragraf) ortaya konan hukuki çerçevede ve daha önce kabul edilmiş olan düzenleyici hükümlere uygun olarak yayımlamıştır.
86. Ancak, başvurana göre, genelge, 2547 sayılı Kanun’un geçici 17. maddesine aykırıdır, çünkü bu madde İslami başörtüsünü yasaklamamaktadır ve düzenleyici hükme yasal dayanak oluşturabilecek hiç-bir yasama kuralı mevcut değildir.
87. Mahkeme, bu nedenle, 2547 sayılı Kanun’un geçici 17. maddesinin genelgeye yasal bir dayanak oluşturup oluşturamayacağını değerlendirmelidir. Bu bağlamda, iç hukuku yorumlamanın ve uygulama-nın, öncelikle ulusal makamların, özellikle de mahkemelerin görevi olduğunu yeniden ifade eder (bkz. Kruslin – Fransa, 24 Nisan 1990 tarihli karar, Seri A no. 176 – A, s. 21, § 29) ve genelgenin yasal olmadığı iddiasını reddederken, idari mahkemelerin, Danıştay’ın ve Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarına dayandıklarını belirtir (bkz. yukarıda 19. para.).
88. Ayrıca, Sözleşme’nin 8 ila 11. maddelerinde kullanılan “yasayla öngörülmüş olmak” ve “yasalar uyarınca” ifadeleriyle ilgili olarak, Mahkeme “yasa” terimini “şeklen” değil “özü” itibariyle algıladığını her zaman vurgulamış, yasalardan daha alt düzeydeki kararnameleri (De Wilde, Ooms ve Versyp – Belçika, 18 Haziran 1971 tarihli karar, Seri A no.12, s. 45 § 93) ve parlamento tarafından görevlendirilen bağımsız kural koyucuların getirdiği düzenlemeleri (Bartold – Almanya, 25 Mart 1985 tarihli karar, Seri A no. 90, s., 21 § 46) kapsayan “yazılı hukuku” ve yazılı olmayan hukuku da dahil etmiştir. “Hukuk” sözcüğünden hem yazılı hukuk, hem de hakimler tarafından oluşturulan “hukuk” (diğerlerinin yanı sıra bkz. Sunday Times – İngiltere (no. 1) 26 Nisan 1979 tarihli karar, Seri A no. 30, s.30, § 47; yukarıda anılan, Kruslin, § 29 in fine; ve Casado Coca – İspanya, 24 Şubat 1994 tarihli karar, Seri A no. 285-A. s. 18 § 43) anlaşılmalıdır. Sonuç olarak, “hukuk”, yetkili mahkemeler tarafından yorumlandığı şekliyle yürürlükteki hükümlerdir.
89. Buna göre, konu sadece 2547 sayılı Kanun’un geçici 17. maddesinin lafzından hareketle değil, ilgili içtihat da esas alınarak incelenmelidir.
Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi’nin 9 Nisan 1991 tarihli kararında belirttiği gibi (bkz. yukarıda 41. para.), bu maddenin lafzı, yüksek öğrenim kurumlarındaki kılık kıyafet özgürlüğünün mutlak olma-dığını gösterir. Bu hükmün şartları uyarınca, “[seçimlerinin] yürürlükteki yasalara aykırı olmaması şartıyla ” öğrenciler istedikleri gibi giyinmekte özgürdürler.
90. Dolayısıyla, tartışma, yukarıda belirtilen hükümdeki “yürürlükteki yasalar” sözlerinin anlamına ilişkindir.
91. Mahkeme, öngörülebilirlik kavramı kapsamının, önemli ölçüde söz konusu belgenin içeriğine, kapsaması amaçlanan konuya ve hitap ettiği kişilerin sayı ve konumlarına bağlı olduğunu yineler. Ayrıca, akılda tutulmalıdır ki, bir yasal hüküm ne kadar açık şekilde düzenlenmiş olsa da, her zaman tereddütlü noktaların açıklığa kavuşturulması ve yasanın özel durumlara adapte edilmesi ihtiyacı mevcut olacağından, yasanın uygulanması, önlenemez şekilde yargısal yorum gerektirecektir. Belirsiz olaylara ilişkin şüphe payı, tek başına, bir yasal hükmü uygulanışını öngörülemez kılmadığı gibi, sadece böyle bir hükmün birden fazla şekilde yorumlanabileceği gerçeği de bu hükmün Sözleşme’nin amaçları için “öngörülebilirlik” koşulunu karşılayamaması anlamına gelmez. Mahkemelerin yetkili olduğu hüküm verme görevi, tam olarak, gündelik uygulamadaki değişiklikleri göz önüne alarak, böyle yoruma açık şüpheleri dağıtmaktır ( yukarıda anılan karar, Gorzelik ve Diğerleri, § 65).
92. Mahkeme, bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi’nin, yukarıda belirtilen kararında “yürürlükteki yasa-lar” ifadesinin kaçınılmaz olarak Anayasa’yı kapsadığını tespit ettiğini belirtir. Bu kararda, ayrıca, üni-versitelerde öğrencilere “dinî inanç nedeniyle boyun ve saçı peçe veya başörtüsü ile örtmek” için izin vermenin Anayasa’ya aykırı olduğu açıkça belirtilmiştir (bkz. yukarıda 41. para.).
93. Hem bağlayıcı (bkz. 29 ve 54. paragraflar), hem de 31 Temmuz 1991 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmış olması nedeniyle erişilebilir olan Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı, geçici 17. maddenin lafzını tamamlamakta ve Anayasa Mahkemesi’nin önceki içtihadını da takip etmektedir (bkz. yukarıda 39.para.). Ayrıca, Danıştay, o zamana kadar birkaç yıl boyunca sürekli olarak, başörtüsünün kadın öz-gürlüklerine ve Cumhuriyet’in temel ilkelerine aykırı bir görüşün sembolü haline gelme sürecinde oldu-ğu için üniversitede İslami başörtüsü takmanın Cumhuriyet’in temel ilkeleri ile bağdaşmadığı kararına varmıştı (bkz. yukarıda 37. para.).
94. Başvuranın, yasamanın hiçbir aşamada başörtüsü takmaya yasak getirmediği iddiasına ilişkin ola-rak, Mahkeme, belirli bir alanda düzenleme yapmak için ilgili Devlet’in yasama organı tarafından seçi-len yöntemlerin uygunluğu hakkında görüş ifade etmenin kendisine düşmediğini yineler. Görevi, kulla-nılan yöntemlerin ve onların yol açtığı etkilerin Sözleşme ile uyum içinde olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır (yukarıda anılan karar, Gorzelik ve Diğerleri, § 67).
95. Ayrıca, İstanbul Üniversitesi veya diğer üniversitelerin, her dersin içeriğini ve özel niteliklerini göz önüne almayı tercih ederek, bütün durumlarda titizlikle belirli bir kuralı
-bu örnekte ilgili içtihadın ışığında yorumlanan 2547 sayılı Kanun’un geçici 17. maddesini- uygulama-mış olmaları, tek başına söz konusu kuralı öngörülmez kılmaz. Türk Anayasa sisteminde, üniversite yetkilileri, hiçbir konuda, hukuki bir dayanak olmadan temel haklara kısıtlama getiremez (bkz. Anaya-sa’nın 13. maddesi – yukarıda 29. para.). Üniversite yetkililerinin rolü, idari mahkemelerin kontrolü altında, yasalarla uyum içinde öğretim kurumunun iç kurallarını belirlemekle sınırlıdır.
96. Ayrıca, Mahkeme, üniversite iç tüzüğü gibi konularda, sınırları büyük isabetle belirlenmiş yasalar şekillendirmenin güç olabileceğini ve katı kurallar oluşturmanın uygun olmayabileceğini kabul eder (bkz., mutatis mutandis, Gorzelik ve Diğerleri, yukarıda anılan karar, § 67).
97. Aynı şekilde, İslami başörtüsü takılmasına ilişkin düzenlemelerin, İstanbul Üniversitesi’nde 1994 yılından bu yana, başvuranın üniversiteye kaydını yaptırmasından çok önce mevcut olduğu kuşkusuzdur (bkz. yukarıda 43. ve 45. paragraflar).
98. Bu şartlarda, Mahkeme, müdahalenin Türk Hukukunda, yerel mahkemelerin içtihadının ışığında yorumlanan 2547 sayılı Kanun’un geçici 17. maddesi şeklinde bir yasal dayanağı bulunduğunu tespit eder. Kanun, aynı zamanda erişilebilirdir ve öngörülebilirlik şartını yerine getirmek anlamında kanunun yeterince kesin olduğu değerlendirilebilir. Başvuranın, İstanbul Üniversitesi’ne girdiği andan itibaren üniversite binalarında İslami başörtüsü takmaya yönelik kısıtlamalar olduğunu ve 23 Şubat 1998 tarihinden itibaren başörtüsü kullanmaya devam ettiği takdirde derslere ve sınavlara kabul edilmemeye maruz kalacağını bilmesi beklenirdi.
3. Meşru amaç
99. Davanın şartlarını ve yerel mahkemelerin kararlarının içeriğini dikkate alarak, Mahkeme, tartışma konusu olmayan, itiraz edilen müdahalenin öncelikle başkalarının hak ve özgürlükleri ile kamu düzeni-nin korunmasına yönelik meşru amaçlar taşıdığını -ki, bu taraflar arasında tartışılan bir konu değildir- kabul edebilmektedir.
4. “Demokratik bir toplumda gereklilik”
a. Tarafların Büyük Daire önündeki savları
(i) Başvuran
100. Başvuran Daire’nin tespitlerine itiraz etmiştir. 27 Eylül 2004 tarihli görüşlerinde ve duruşmadaki sözlü ifadelerinde, “demokrasi” ve “cumhuriyet” kavramlarının birbirinden farklı olduğunu iddia etmiş-tir. Birçok totaliter rejim “cumhuriyet” olduğunu iddia ederken, ancak gerçek bir demokrasi, çoğulculuk ve geniş fikirlilik prensiplerine dayanabilir. Türkiye’deki yargı ve üniversite sistemlerinin yapısı, 1960, 1971 ve 1980 yıllarında birbirini izleyen askeri darbeler tarafından belirlenmiştir. Başvuran, ayrıca, Mahkeme’nin içtihadına ve Avrupa’da bazı ülkeler tarafından kabul edilen uygulamaya atıfta bulunarak, Sözleşme’ye taraf olan Devlet’lere öğrencilerin kılık kıyafetini düzenlemek için geniş bir takdir payı verilmemesi gerektiğini belirtmiştir. Hiçbir Avrupa Devleti’nin üniversitede öğrencilere başörtüsü takmayı yasaklamadığını ifade etmiş ve yüksek öğrenim kurumlarında böyle radikal bir önlemi haklı çıkaracak hiçbir gerginlik belirtisinin olmadığını eklemiştir.
101. Başvuran, yukarıda belirtilen görüşlerinde, ayrıca, öğrencilerin, yasal haklardan bütünüyle yararlanan ve kendileri için uygun olan davranışı seçebilen yetişkinler olduğunu ifade etmiştir. Sonuç olarak, İslami başörtüsü takarak başkalarının inançlarına saygısızlık gösterdiği veya diğer öğrencileri etkilemek ve onların hak ve özgürlüklerini kısıtlamak istediği iddiaları bütünüyle temelsizdir. Ayrıca, Devlet’in desteği veya müsaadesi ile herhangi bir özgürlüğe yönelik bir harici kısıtlama yaratmamıştır. Seçimi, çoğulcu, liberal demokrasinin ona sunduğu en önemli temel hak olan dinî inanca dayanmıştır. Başvurana göre, insanların, uygun gördükleri takdirde, kendilerini kısıtlamalara maruz bırakmakta özgür oldukları tartışmasızdır. Ayrıca, sadece İslami başörtüsü takmanın kadın erkek eşitliği ilkesine aykırı olduğunu söylemek de haksızlıktır, çünkü bütün dinler insanların uyup uymamayı seçmekte serbest oldukları kılık kıyafet kısıtlamaları getirir.
102. Buna karşılık, başvuran, 27 Ocak 2005 tarihli görüşlerinde, başörtüsü takmanın her zaman din özgürlüğü tarafından korunmayacağını kabul edebildiğini söylemiştir (bkz. yukarıda 73. para.).
(ii) Hükümet
103. Hükümet Daire’nin tespitleriyle aynı görüştedir (bkz. yukarıda 71. para.).
(b) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin değerlendirmesi
i. Genel ilkeler
104. Mahkeme, 9. maddede belirtildiği gibi, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün, Sözleşme’nin lafzı çerçevesinde, “demokratik toplum”un temellerinden biri olduğunu yineler. Dinî yönden bu özgürlük, inananların kişiliklerini ve onların hayat görüşlerini oluşturan en yaşamsal unsurlardan birisidir, ancak, aynı zamanda, ateistler, agnostikler, kuşkucular ve ilgisizler için de önemli bir değerdir. Demokratik bir toplumun ayrılmaz bir parçası olan ve yüzyıllar sonra kazanılan çoğulculuk bu değere dayanır. Bu öz-gürlük, aynı zamanda, dinî inanca sahip olma veya olmama ve dinî uygulama veya uygulamama özgür-lüğünü de beraberinde getirir (bkz., diğer içtihatlar arasında, Kokkinakis – Yunanistan, 25 Mayıs 1993, Seri A no. 260 – A, s. 17, § 3; ve Buscarini ve Diğerleri – San Marino [BD], no. 24645/94, § 34, AİHM 1999-I).
105. Din özgürlüğü esas olarak kişisel vicdan konusu olduğu kadar, diğerleri meyanında, kişinin dinîni yalnız ve özel olarak veya başkalarıyla birlikte toplumda ve aynı inancı paylaşan insanların içinde gös-termesini ifade eder. 9. madde ibadet, öğretim, uygulama ve dine uyma şeklindeki, kişinin dinîni veya inancını göstermesinin çeşitli şekillerini sıralar (bkz.., mutatis mutandis, Cha’are Shalom Ve Tsedek – Fransa [BD], no.27417/95, § 73 AİHM 2000-VII).
9. madde, bir din veya inançtan kaynaklanan veya esinlenen her eylemi korumaz (bkz., diğer içtihatla-rın yanı sıra, Kalaç – Türkiye, 1 Temmuz 1997 tarihli karar, Reports of Judgements and Decisions 1997-IV, s. 1209, § 27; Arrowsmith – İngiltere, no. 7050/75, 12 Ekim 1978 tarihli Komisyon kararı, Decisions and Reports (DR) 19, s. 5; C. – İngiltere, no. 10358/83, 15 Aralık 1983 tarihli Komisyon kararı, DR 37, s. 142; ve Tepeli ve Diğerleri – Türkiye (karar), no. 31876/96, 11 Eylül 2001).
106. Çok sayıda dinîn tek ve aynı nüfus içerisinde bir ara da bulunduğu demokratik toplumlarda, çeşitli grupların çıkarlarını uzlaştırmak ve herkesin inançlarına saygı gösterilmesini sağlamak için kişinin dinîni veya inancını gösterme özgürlüğüne sınırlamalar getirmek gerekli olabilir (yukarıda anılan, Kokkinakis, s. 18, § 33). Bu gereklilik, hem 9. maddenin 2. paragrafı, hem Sözleşme’nin 1. maddesi uyarınca Devletin, yetkisi dahilinde, Sözleşme’de tanımlanan haklar ve özgürlükleri güvence altına alma yükümlülüğüne uygundur.
107. Mahkeme, sıklıkla, çeşitli din ve inançların uygulanmasında Devlet’in tarafsız düzenleyici rolünü vurgulamış ve bu rolün demokratik bir toplumda kamu düzeni, dinî uyum ve hoşgörüye yardımcı oldu-ğunu belirtmiştir. Aynı zamanda, Devlet’in tarafsızlık görevinin, Devlet’in dinî inançların veya bu inançların ifade biçiminin meşruiyetini değerlendirme yetkisiyle uyumsuz olduğu (bkz. Manoussakis ve Diğerleri – Yunanistan, 26 Eylül 1996 tarihli karar, Reports 1996-IV, s. 1365, § 47; Hassan ve Tchaouch – Bulgaristan [BD], no. 30985/96, § 78, AİHM 2000-XI; yukarıda anılan karar, Refah Partisi ve Diğerleri, § 91) ve Devletin, karşıt gruplar arasında karşılıklı hoşgörüyü sağlaması gerektirdiği görüşündedir (Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri – Türkiye, 30 Ocak 1998 tarihli karar, Reports 1998-I, § 57). Buna göre, bu gibi durumlarda makamların rolü, gerginliğin kaynağını, çoğulculuğu ortadan kaldırarak yok etmek değil, rakip grupların birbirlerine hoşgörü göstermesini sağlamaktır ( Serif – Yunanistan, no. 38178/97, § 53, AİHM 1999 IX).
108. Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik “demokratik toplum”un işaretleridir. Kişisel çıkarlar, gerektiğinde grubun çıkarlarına tabi olmalıysa da, demokrasi, her zaman, çoğunluğun görüşlerinin üstün gelmesi gerektiği anlamına gelmez: azınlık mensuplarına adil ve düzgün muamele yapılmasını ve hakim bir pozisyonun kötüye kullanılmamasını sağlayan bir denge sağlanmalıdır (bkz. mutatis mutandis, Young, James ve Webster – İngiltere, 13 Ağustos 1981 tarihli karar, Seri A no. 44, s. 25, § 63; ve Chassagnou ve Diğerleri – Fransa [BD], no. 25088/94, no. 28331/95 ve no. 28443/95, § 112, AİHM 1999-III). Çoğulculuk ve demokrasi, aynı zamanda, demokratik bir toplumun ideallerini ve değerlerini muhafaza etmek ve geliştirmek amacıyla bireyler veya gruplar arasında çeşitli tavizler verilmesini beraberinde getiren bir diyalog ve uzlaşma ruhuna dayanmalıdır (bkz., mutatis mutandis, yukarıda belirtilen karar, Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri, s. 21-22, § 45; ve yukarıda anılan karar, Refah Partisi ve Diğerleri § 99). Bu “haklar ve özgürlükler” Sözleşme veya onun Protokolleri tarafından teminat altına alınanlar arasında olduğu durumda, onları koruma gerekliliğinin Devlet’lerin, aynı şekilde Sözleşme’de öngörülen diğer hak ve özgürlükleri kısıtlamasına yol açabileceği kabul edilmelidir. Her bireyin temel hakları arasındaki bu sürekli denge arayışı “demokratik toplum”un temelini oluşturur. (yukarıda anılan karar, Chassagnou ve Diğerleri § 113).
109. Demokratik bir toplumda, üzerindeki görüşlerin büyük değişkenlik gösterebileceği din-Devlet ilişkilerine dair bir tartışma varsa, ulusal karar verme organının rolüne özel önem verilmelidir (bkz., mutatis mutandis, yukarıda anılan, Cha’are Shalom Ve Tsedek § 84; ve 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove – İngiltere kararı, Reports 1996-V, s.1958, § 58). Bu durum, (mukayeseli hukuk belgelerinin yukarıda gösterdiği üzere – bkz., yukarıda, 55-65. paragraflar) ulusal makamların konuya yaklaşımlarının çeşitli-liği göz önüne alınarak, öğrenim kurumlarında dinî sembollerin kullanılmasını düzenlemede söz konusu olacaktır. Bütün Avrupa’da, toplumda ortak bir din anlayışı belirlemek mümkün değildir (Otto-Preminger-Institıt – Avusturya, 20 Eylül 1994 tarihli karar, Seri A no. 295-A, s. 19, §50) ve bir dinî inancın toplumdaki ifadesi veya etkisi zamana ve duruma göre değişkenlik gösterecektir (bkz., diğer içtihatlar arasında, Dahlab – İsviçre (karar) no. 42393/98, AİHM 2001-V). Bu alandaki kurallar, sonuç olarak, ulusal gelenekler ile kamu düzenini sağlama ve başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma ihti-yacının getirdiği gerekliliklere göre, bir ülkeden başka bir ülkeye değişiklik gösterir (bkz., mutatis mutandis, yukarıda anılan karar, Wingrove, s. 1957, § 57). Buna göre, böyle düzenlemelerin alması gereken ölçü ve şeklin seçimi, kaçınılmaz olarak, bir dereceye kadar sözkonusu Devlete bırakılmalıdır, zira bu husus, ilgili yerel koşullara bağlı olacaktır (bkz., mutatis mutandis, yukarıda anılan karar, Gorzelik, § 67; ve Murphy – İrlanda, no. 44179/98, § 73, AİHM 2003-IX (alıntılar)).
110. Bu takdir payı, hem yasayı hem de yasayı uygulayan kararları kapsayan Avrupa denetimi ile bera-ber hareket eder. Mahkeme’nin görevi, ulusal düzeyde alınan önlemlerin, ilke olarak haklı ve orantılı olup olmadığını belirlemektir (yukarıda anılan karar, Manoussakis ve Diğerleri, § 44). Mahkeme, bu davada, takdir payı derecesini sınırlarken demokratik bir toplumun yaşaması için önem taşıyan, başkala-rının hak ve özgürlüklerini koruma, kamu düzenini muhafaza etme ve sivil barış ve gerçek dinî çoğulculuğu teminat altına alma gerekliliği hususlarını dikkate almak zorundaydı. (bkz., mutatis mutandis, yukarıda anılan karar, Kokkinakis, § 31; yukarıda anılan karar, Manoussakis ve Diğerleri, s. 1364, § 44; ve yukarıda anılan karar, Casado Coca, § 55).
111. Mahkeme, ayrıca, Sözleşme kurumlarının, demokratik bir toplumda Devlet’in kamu güvenliği ile düzenini ve başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma amaçlarıyla uyumlu olmadığı takdirde, İslami başörtüsü takmaya kısıtlamalar getirme yetkisine sahip olduğunu Karaduman – Türkiye (no. 16278/90, 3 Mayıs 1993 tarihli Komisyon kararı, DR 74, s. 93) ve Dahlab – İsviçre (no. 42393/98, AİHM 2001-V) kararlarında tespit etmiş olduğunu kaydeder. Karaduman davasında, bazı aşırı dinci hareketlerin, dinîni icra etmeyen veya başka bir dine ait olan öğrencilere baskı yapmasını önlemek amacıyla üniversitelerde alınan önlemlerin Sözleşme’nin 9 § 2. maddesi uyarınca haklı olduğu tespit edilmiştir. Bu bağlamda, yüksek öğrenim kurumları, bir dinîn sembol ve törenlerinin tezahürünü değişik dinden öğrenciler arasında huzurlu ortak yaşamı sağlamak ve böylece kamu düzenini ve diğerlerinin haklarını korumak amacıyla böyle bir tezahürün yeri ve şekline sınırlamalar getirerek düzenleyebilir (bkz., diğer içtihatlar arasında, yukarıda anılan, Refah Partisi ve Diğerleri § 95). Küçük çocukların sınıfında görevli bir öğretmenle ilgili olan, Dahlab davasında, Mahkeme, diğer konuların yanı sıra öğretmenin başörtüsü takmasının temsil ettiği “güçlü dış sembol” üzerinde durmuş ve cinsiyet eşitliği ilkesiyle bağdaştırılması zor olan dinî davranış kuralları kadınlara başörtüsü takma zorunluluğu getirmiş olduğuna göre, bunun bir tür başkalarını dinî inancından vazgeçirme etkisi oluşturup oluşturmayacağını sorgulamıştır. Ayrıca, İslami başörtüsü takmanın, demokratik bir toplumda bütün öğretmenlerin öğrencilerine aktarması gereken hoşgörü, başkalarına saygı ve hepsinin ötesinde eşitlik ve fark gözetmeme mesajı ile kolaylıkla
bağdaştırılamayacağını kaydetmiştir.
ii. Yukarıda belirtilen ilkelerin mevcut davaya uygulanması
112. Türk mahkemelerine göre (bkz.yukarıdaki 37,39 ve 41. paragraflar), Şahin’in üniver-sitede İslami başörtüsü takması gibi, öğrencilerin haklarına yer ve usulle ilgili kısıtlamalar getiren 23 Şubat 1998 tarihli genelgenin yol açtığı söz konusu müdahale,
özellikle iki ilkeyi temel almıştır: laiklik ve eşitlik.
113. Anayasa Mahkemesi, 7 Mart 1989 tarihli kararında, demokratik değerlerin güvencesi olarak laikli-ğin, özgürlük ve eşitliğin buluşma noktası olduğunu belirtmiştir. Bu ilke, Devlet’in belli bir din veya inanca yönelik tercihini ortaya koymasını engellemiş, bu suretle tarafsız hakem rolünde Devlet’e yol göstermiş ve zorunlu olarak din ve vicdan özgürlüğünü beraberinde getirmiştir. Aynı zamanda, bireyi sadece Devlet tarafından yapılan keyfi müdahaleye karşı değil, aynı zamanda, radikal hareketlerden gelen dış baskılardan korumaya hizmet etmiştir. Anayasa Mahkemesi, kişinin dinîni ifşa etme hakkının bu değer ve ilkeleri korumak için kısıtlanabileceğini eklemiştir (bkz. yukarıda 39. paragraf).
114. Daire’nin haklı olarak ifade ettiği gibi (bkz. kararın 106. paragrafı), bu tür bir laiklik kavramı Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin temelini oluşturan değerlerle uyumludur. Mahkeme, hukukun üstünlüğü ve insan haklarına saygı ile uyumlu olan ve şüphesiz Türk Devleti’nin temel ilkelerinden biri olan bu ilkenin desteklenmesinin Türkiye’de demokratik sistemin korunması için gerekli görülebileceği görüşündedir. Bu ilkeye saygı göstermeyen bir davranış, kişinin dinîni ifşa etmesi özgürlüğü kapsamında kabul edilmeyecek ve Sözleşme’nin 9. maddesinin korumasından yararlanmayacaktır (bkz. Refah Partisi ve Diğerleri, yukarıda anılan karar, § 93).
115. Büyük Daire, tarafların iddialarını inceledikten sonra, Daire’nin aşağıda vardığı yaklaşımdan (bkz. Daire kararının 107-109. paragrafları) ayrılmak için geçerli bir sebep görmemektedir:
“… Mahkeme … Türk Anayasa sisteminde kadın haklarının korunmasına verilen önemi kaydeder… Avrupa Mahkemesi tarafından Sözleşme’nin temelini oluşturan anahtar ilkelerden biri ve Avrupa Kon-seyi’ne üye Devletlerin ulaşması gereken bir hedef olarak tanımlanan cinsiyet eşitliği, Türk Anayasa Mahkemesi tarafından da Anayasa’nın temelinde yatan mutlak bir ilke olarak nitelendirilmiştir (bkz., diğerlerinin yanı sıra, Abdulaziz, Cabales ve Balkandali – İngiltere, 28 Mayıs 1985 tarihli karar, Seri A no. 77, s. 38, § 78; Schuler-Zgraggen – İsviçre, 24 Haziran 1993 tarihli karar, Seri A no 263, s. 21-22, § 67; Burgharz – İsviçre, 22 Şubat 1994 tarihli karar, Seri A no. 280-B, s. 29, § 27; Van Raalte – Hollanda, 21 Şubat 1997 tarihli karar, Reports 1997-I, s. 186, § 39, in fine; ve Petrovic – Avusturya 27 Mart 1998 tarihli karar, Reports 1998-II, s. 587, § 37).
… Dahası, Anayasa Mahkemesi gibi …, Mahkeme de, Türkiye bağlamında İslami başörtüsü sorununun değerlendirilmesinde, zorunlu bir dinî vecibe gibi takdim edilen veya algılanan böyle bir simgeyi takmanın, onu takmamayı seçenler üzerinde yaratacağı etkinin de göz önüne alınması gerektiğini değerlendirmektedir. Daha önce kaydedildiği gibi (bkz. yukarıda anılan Karaduman kararı; ve yukarıda anılan 95. paragraf Refah Partisi ve Diğerleri kararı), bahis konusu hususlar, nüfusunun çoğunluğu, kadın haklarına ve laik bir yaşam tarzına kuvvetli bir bağlılık sergilerken İslam inancına da bağlı olan bir ülkede, “diğerlerinin hak ve özgürlüklerinin” ve “kamu düzeninin” korunmasını da içermektedir. Bu alandaki özgürlüğe uygulanan kısıtlamalar, bu sebeple, Türk Mahkemelerinin de belirttiği gibi, özellikle bu dinî sembolün Türkiye’de son yıllarda siyasi önem kazanmasından beri …, yukarıdaki iki yasal amaca erişmek için bir toplumsal ihtiyacın karşılanması olarak görülebilir.
… Mahkeme, Türkiye’de kendi dinî sembollerini ve dinî dogmalar üzerine kurulmuş bir toplum kavra-mını toplumun tümüne empoze etmeye çalışan aşırı siyasi hareketlerin olduğunu gözden kaçırmamış-tır… Mahkeme, daha önce Taraf Devletlerin Sözleşme hükümlerine uygun olarak bu tür siyasi hareketlere karşı tarihsel deneyimleri dikkate alarak tutum alabileceğini belirtmiştir (bkz. yukarıda, Refah Partisi ve Diğerleri, § 124). Söz konusu düzenlemeler, bu bağlamda ele alınmalı ve yukarıda bahsedilen meşru hedeflere ulaşmaya ve üniversitedeki çoğulculuğu korumaya yönelik tedbir niteliğinde olmalıdır.”
116. Yukarıda bahsedilen açıklamalar göz önünde tutulduğunda, laiklik ilkesi, Anayasa Mahkemesi tarafından da vurgulandığı gibi (bkz. yukarıda 39. paragraf), üniversitelerde dinî kılık kıyafet yasağının temelinde yatan başlıca nedendir. Çoğulculuk, başkalarının haklarına saygı ve özellikle kadın ve erkeğin kanun önünde eşitliği değerlerinin öğretildiği ve uygulamaya konulduğu böyle bir ortamda, ilgili ma-kamların söz konusu kurumun laik yapısını muhafaza etmek istemeleri ve dolayısıyla bu davadaki gibi İslami başörtüsü takılması da dahil olmak üzere dinî kılık kıyafete izin verilmesini söz konusu değerlere aykırı bulması makul karşılanabilir.
117. Bu noktada Mahkeme, söz konusu davada, izlenen yol ve müdahale ile güdülen meşru amaçlar arasında makul bir orantılılık ilişkisi olup olmadığını tespit etmelidir.
118. Daire gibi (bkz. Daire kararının 111. paragrafı) Büyük Daire de, başlangıçta, eğitimin idari kısıtlamaları uyarınca getirilen sınırlamalar çerçevesinde, Türk üniversitelerinde, ibadet etmek isteyen Müslüman öğrencilerin Müslümanlık inancının alışılmış ibadet şekilleri ile uyumlu olarak dinî vecibelerini yerine getirmekte serbest olduklarını kaydeder. Buna ek olarak, İstanbul Üniversitesi tarafından kabul edilen 9 Temmuz 1998 tarihli karar, üniversitede diğer dinî kıyafetin de yasaklanmış olduğunu göstermektedir (bkz. yukarıda 47. paragraf).
119. Ayrıca, öğrencilerin tıp derslerinde İslami başörtüsü takmalarına izin verilip verilmeme konusu 1994 yılında İstanbul Üniversitesi’nde gündeme geldiğinde, Rektör’ün, kıyafet kurallarının gerekçelerini anımsattığı kaydedilmelidir. Üniversitenin bütün kısımlarında İslami başörtüsü takmak için izin verilmesi taleplerinin yanlış olduğunu savunarak, tıp derslerine uygulanabilir olan kamu düzeni kısıtlamalarına işaret etmiş, öğrencilerden, hem yüksek mahkemelerin içtihadı, hem de mevzuat ile uyumlu olan bu kurallara uymalarını talep etmiştir (bkz. yukarıda 43-44. paragraflar).
120. Ayrıca, 9 Temmuz 1998 tarihli karara yol açan düzenlemelerin uygulandığı süreç, birkaç yıl sür-müş ve Türk toplumu ve öğretmenlik mesleği içinde geniş bir tartışmayı da beraberinde getirmiştir (bkz. yukarıda 35. paragraf). En yüksek iki mahkeme olan Danıştay ve Anayasa Mahkemesi, bu konuda yerleşik bir içtihat oluşturmayı başarmıştır (bkz. yukarıda 37, 39 ve 41. paragraflar). Bu karar verme süreci boyunca, üniversite yetkililerinin gelişen duruma, ilgili kişilerle sürekli diyalog yoluyla, başörtüsü takan öğrencilerin üniversiteye girişlerini engellemeyecek şekilde, ancak, aynı zamanda, düzenin korunduğunu teminat altına alacak ve özellikle ilgili dersin niteliğinin getirdiği gerekliliklere uyulacak şekilde uyum sağlamaya çalıştıkları oldukça açıktır.
121. Bu bağlamda, Mahkeme, başvuranın, kıyafet kurallarına uymamanın hiçbir disiplin cezası olmadı-ğının hiçbir kuralın mevcut olmadığı anlamına geldiği görüşünü kabul etmemektedir (bkz. yukarıda 81. paragraf). İç kurallara uymanın nasıl sağlanmış olması gerektiği konusuna gelince, üniversite yetkilileri yerine görüş belirtmek Mahkeme’ye düşmemektedir. Öğrenim çevresiyle olan doğrudan ve sürekli ilişkileri nedeniyle, üniversite yetkilileri, ilke olarak, yerel ihtiyaçları ve şartları veya belli bir dersin gereklerini değerlendirmek bakımından uluslararası bir mahkemeden daha iyi bir konumdadır (bkz., mutatis mutandis, Valsamis – Yunanistan, 18 Aralık 1996 tarihli karar, Reports 1996-VI, s. 2325, § 32). Ayrıca, düzenlemelerin meşru bir amaç taşıdığı tespit edildiğinden, Mahkeme’nin, orantılılık kriterini, bir kurumun “iç kurallar” kavramını amaçsız kılacak şekilde uygulaması mümkün değildir. 9. madde, dinî bir inanç tarafından yönlendirilecek şekilde hareket etme hakkını her zaman teminat altına almaz (Pichon ve Sajous – Fransa (karar), no. 49853/99, AİHM 2001-X) ve bu şekilde hareket eden kişilere haklılığı kanıtlanmış kurallara uymama hakkını vermez (bkz. yukarıda anılan Valsamis kararına eklenmiş 6 Temmuz 1995 tarihli raporda yer alan Komisyon görüşü, §51, s. 2337).
122. Yukarıda belirtilenlerin ışığında ve Sözleşme’ye taraf olan Devletlerin takdir payını göz önüne
alarak, Mahkeme, söz konusu müdahalenin güdülen amaçla orantılı ve ilke olarak haklı olduğunu tespit
etmiştir.
123. Sonuç olarak, Sözleşme’nin 9. maddesi ihlâl edilmemiştir.

II. 1 NO’LU EK PROTOKOL’ÜN 2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI
A. Mevcut şikayetin ayrıca incelenmesine gerek olup olmadığı hakkında
1. Tarafların görüşleri
124. Mahkeme, başvuran Daire önünde Sözleşme’nin çeşitli maddelerine (8.,10. ve 14. maddeler ile 1 No’lu Ek Protokol’ün 2. maddesi) gönderme yapmış olsa da, esas olarak Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlâl edildiğini iddia ettiğini kaydeder. Başvuran davasının Büyük Daire’ye gönderilmesi için yaptığı talepte, Sözleşme’nin 10. maddesi hususunda herhangi bir hukuki argüman sunmamış, Büyük Daire’den Sözleşme’nin 8.,9.,10. ve 14.
maddeleri ile 1 No’lu Ek Protokol’ün 2. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna varmasını talep etmiştir.
125. Ne var ki başvuran 27 Ocak 2005 tarihli yazılı savunmasında, 23 Şubat 1998 tarihli düzenlemeye ilişkin argümanlarını, Daire önünde sunmuş olduğundan daha farklı bir açıdan ortaya koymuş görün-mektedir. Başvuran söz konusu savunmasında “öncelikle 1 No’lu Ek Protokol’ün 2. maddesinin ihlâl edildiğini [iddia etmiş] ve Büyük Daire’den davayı bu yönden ele almasını talep [etmiştir]”. Başvuran Büyük Daire’den özellikle “başı örtülü olarak üniversiteye girişinin yasaklanması yönündeki kararın, mevcut davada, Sözleşme’nin 8.,9., ve 10. maddeleri ışığı altında değerlendirildiğinde, 1 No’lu Ek Protokol’ün 2. maddesi ile güvence altına alınan eğitim hakkının ihlâlini teşkil ettiğini saptamasını” talep etmiştir.
126. Hükümet ise 1 No'lu Ek Protokol’ün 2. maddesinin ilk cümlesinin ihlâl edilmediğini
savunmaktadır.
2. Daire’nin Kararı
127. Daire, başvuranın gönderme yaptığı Sözleşme’nin 8.,10. ve 14. maddeleri ile 1 No'lu Ek Proto-kol’ün 2. maddesi açısından hiçbir ayrı sorunun ortaya çıkmadığı, zira ilgili koşulların, ihlâl kararı vermediği 9. madde kapsamında incelenen koşullar ile aynı olduğu sonucuna varmıştır.
3. Mahkeme’nin Değerlendirmesi
128. Mahkeme, yerleşik içtihatlarına göre, Büyük Daire’ye gönderilen “davanın”, başvurunun, daha önceden Daire tarafından incelenen tüm yönlerini kapsadığını ve davanın sadece kısmi olarak Büyük Daire’ye gönderilmesi için herhangi bir dayanak bulunmadığını hatırlatır (bkz., Cumpǎnǎ ve Mazǎre - Romania [BD], no. 33348/96, § 66, AİHM 2004-...; ve K. ve T. - Finlandiya [BD], no. 25702/94, §§ 140-141, AİHM 2001-VII). Büyük Daire’ye gönderilen “dava”, kabul edile bilir bulunmuş olan başvu-rudur.
129. Mahkeme, davaya ilişkin özel koşullar ile eğitim hakkının temel niteliğini dikkate alarak ve tarafların tutumlarını göz önünde bulundurarak, her ne kadar söz konusu şikayetin esası, Sözleşme’nin 9. maddesinde olduğu gibi, 23 Şubat 1998 tarihli düzenlemenin eleştirisi ise de, 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesinin, Sözleşme’nin 9. maddesine dayanan şikayetten ayrı olarak değerlendirilebileceği kanaatine varmıştır.
130. Sonuç olarak Mahkeme söz konusu şikayeti ayrı olarak ele alacaktır (bkz., mutatis mutandis, Göç- Turkey [BD], no. 36590/97, § 46, AİHM 2002-V).

B. Uygulanabilirlik
131. Başvuran aşağıda belirtilen 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesinin ihlâl edildiğini iddia etmektedir.
“Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. (...)”
1. 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesinin kapsamı

a) Tarafların Büyük Daire önündeki savları
132. Başvuran eğitim hakkının, 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesi ile öngörüldüğü şekliyle, yüksek eğitim için de geçerli olduğundan hiç kuşku duyulamayacağını, zira bu hükmün belli bir zamanda mevcut tüm kurumları ilgilendirdiğini belirtmektedir.
133. Hükümet bu konuda görüş bildirmemiştir.

b) Mahkeme’nin Değerlendirmesi
134. 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesine göre, hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Bu hükümde yükseköğretimden bahsedilmemesine rağmen, hükmün, yüksek öğretim de dahil olmak üzere, eğitimin her düzeyine uygulanamayacağı yönünde de bir şey belirtilmemiştir.
135. Eğitim hakkının içeriği ve bundan doğan yükümlülüğün kapsamına ilişkin olarak ise Mahkeme, “Belçika Dili” kararında ((esas hakkında), 23 Temmuz 1968, A serisi no: 6, s. 31, §3), şu hususları kaydetmiştir. “Negatif formülasyonda belirtildiği ve hazırlık çalışmalarında da teyit edildiği gibi, Sözleşmeci Taraflar, eğitimi, masrafları kendilerine ait olacak ya da para yardımı yapmalarını gerektirecek şekilde belirli bir tarzda veya düzeyde düzenlemek zorunda kalacakları bir eğitim hakkını tanımamaktadırlar. Ancak bundan, 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesinde güvence altına alındığı şekliyle, söz konusu hakka uyulmasını sağlamak için Devletlerin hiçbir pozitif yükümlülüğü
bulunmadığı sonucu çıkarılamaz. Bir ‘hak’ varsa, bu Sözleşme’nin 1. maddesi uyarınca, bir Sözleşmeci Devlet’in yargı yetkisi alanında bulunan her kişiye temin edilir”.
136. Mahkeme, içeriği ekonomik ve toplumsal koşullarda zamana ve yere göre değişebilen eğitim hak-kının, esas olarak toplumun ihtiyaçlarına ve kaynaklarına bağlı olarak geliştiğini gözden kaçırmamakta-dır. Bununla birlikte Sözleşme’nin, güvencelerin teorik ve boş kalacak şekilde değil, somut ve etkili kılınacak şekilde yorumlanıp uygulanması büyük önem arz etmektedir. Ayrıca Sözleşme,
günümüz koşullarının ışığı altında yorumlanması gereken canlı bir belgedir (Marckx - Belçika, 13 Haziran 1979, A Serisi no. 31, s. 19, § 41; Airey- Irlanda, 9 Ekim 1979, A Serisi no. 32, ss. 14-15, § 26; ve en son içtihat olan Mamatkulov ve Askarov - Turkey [BD], no. 46827/99 ve 46951/99, § 121, 4 Şubat 2005). 2. maddenin ilk cümlesi temelde, ilk ve orta öğretim kurumlarına girişi öngörmekteyse de, yüksek öğrenimi eğitimin diğer türlerinden ayıran herhangi bir duvar yoktur. Esasen yakın tarihlerde kabul edilen birçok metinde Avrupa Konseyi, insan hakları ve temel özgürlüklerin geliştirilmesi ile demokrasinin güçlendirilmesi için yüksek öğrenime giriş hakkının temel rolünü ve önemini vurgulamıştır (bkz, inter alia, Tavsiye Kararı no. R (98) 3 ve Tavsiye Kararı no. 1353 (1998) – yukarıda 68. ve 69. paragraflar). Avrupa Bölgesinde Yüksek Öğrenime İlişkin Niteliklerin Tanınması Hakkında Sözleşme’de vurgulandığı üzere (yukarıda 67. paragraf), yüksek öğrenim “bilginin edinîminde ve ilerlemesinde önde gelen bir rol oynamakta” ve “birey için olduğu kadar toplum için de bulunmaz bir kültürel ve bilimsel zenginlik teşkil etmektedir”.
137. Dolayısıyla, belli bir zamanda mevcut yüksek öğretim kurumlarının, 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesinin alanına girmediğini tasavvur etmek güç olacaktır. Söz konusu maddenin, Sözleşmeci Devletlere yüksek öğrenim kurumu kurma görevi getirmemesine rağmen, yüksek öğrenim kurumu kuran Devletlerin bu tür kurumlara girişe ilişkin etkili hak tanıma yükümlülüğü olacaktır. De-mokratik bir toplumda, insan haklarının var olması için vazgeçilmez olan eğitim hakkı o kadar temel bir yer işgal etmektedir ki, 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesinin kısıtlı bir şekilde yorumlanması, bu hükmün amaç ve hedefine uygun düşmeyecektir (bkz, mutatis mutandis, “yukarıda anılan Belçika Dili davası”, s. 33, § 9; ve Delcourt -Belçika, 17 Ocak 1970, A Serisi no. 11, s. 14, § 25).
138. Bu yaklaşım Komisyon’un “Belçika Dili” (bkz. Yukarıda anılan karar, s.22) davasındaki raporu ile uyum içindedir. Buna göre 1965’ten bu yana, 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesi ile güvence altına alınan hakkın uygulama alanının Sözleşme’de tanımlanmamış ya da belirtilmemiş olmasına rağmen, “mevcut davanın incelenmesi amacıyla”, söz konusu hüküm “anaokulu, ilköğretim, ortaöğretim ve yüksek öğretimi” kapsamaktadır.
139. Daha sonra Komisyon birçok kararında, “2. maddede öngörülen eğitim hakkının, öncelikle ilköğretime ilişkin olduğunu, teknoloji gibi ileri öğretimle ilgili olmadığını” ortaya koymuştur (X.- Birleşik Krallık, no. 5962/72, 13 Mart 1975 tarihli Komisyon kararı, DR 2, s. 50; ve Kramelius - İsveç, no. 21062/92, 17 Ocak 1996 tarihli Komisyon kararı). Daha yakın tarihli davalarda ise Komisyon, 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin uygulama alanının kapısını üniversite eğitimine de açarak, yüksek öğretim kurumlarına girişteki bazı kısıtlamaların meşruiyetini incelemiştir (yüksek öğretime girişteki kısıtlamalara ilişkin olarak bkz., X.-Birleşik Krallık, no. 8844/80, 9 Aralık 1980 tarihli Komisyon kararı, DR 23, s. 228; eğitim kurumlarından geçici ya da daimi olarak uzaklaştırma için bkz., Yanaşık- Türkiye, no. 14524/89, 6 Ocak 1993 tarihli Komisyon kararı, DR 74, s. 14; ve Sulak- Türkiye, no. 24515/94, 17 Ocak 1996 tarihli Komisyon kararı, DR 84, s. 98).
140. Mahkeme ise “Belçika Dili” kararının ardından yüksek öğretime ilişkin birçok kararı, 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesinin kapsamı dışında olduğu için değil, fakat farklı gerekçelerden ötürü kabul edilemez bulmuştur (üniversiteye giriş için gerekli koşulları taşımayan özürlü bir kişinin şikayeti, Lukach-Rusya, (karar) no. 48041/99, 16 Kasım 1999; bir adayın tutukluluğu süresince, hukuk diploması almak için final sınavlarına hazırlanmasına ve bu sınavlara girmesine izin verilmemesi, Georgiou -Yunanistan, (karar) no. 45138/98, 13 Ocak 2000; yasalara uygun olarak verilmiş bir mahku-miyet kararı ve ceza nedeniyle yüksek öğrenime devam edilememesi, Durmaz ve Diğerleri- Türkiye, (karar) no. 46506/99, 4 Eylül 2001).
141. Yukarıda belirtilen mülahazaların tümü ışığında, belli bir zamanda mevcut yüksek öğretim kurumlarının 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesinin uygulama alanına girdiği açıktır, zira söz
konusu kurumlara giriş hakkı bu hükümde öngörülen hakkın ayrılmaz bir parçasıdır. Burada Sözleşmeci
Devletlere yeni yükümlülükler getirecek şekilde genişletilmiş bir yorumlama söz konusu değildir. Bu
yorum, 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesinin, kendi bağlamında ve kural koyucu bir
anlaşma olan Sözleşme’nin amaç ve hedefleri açısından ele alınmasına dayanmaktadır (bkz., mutatis mutandis, Golder-Birleşik Krallık, 21 Şubat 1975, A Serisi no. 18, s. 18, § 36).
142. Sonuç olarak 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesi mevcut davaya uygulanabilir olup, bunun uygulanma biçimi ise eğitim hakkının özel koşullarına bağlıdır.

C. Esas hakkında
1. Tarafların Büyük Daire Önündeki Savları
a) Başvuran
143. Başvurana göre kamu mercileri tarafından İslami başörtüsü takmanın yasaklanması, açıkça eğitim hakkına yönelik bir müdahale teşkil etmiştir ve bunun sonucunda başvuran 12 Mart 1998 tarihli onkoloji sınavlarına alınmamış, 20 Mart 1998 tarihinde üniversiteye idari kayıt yaptıramamış, 16 Nisan 1998 günü nöroloji dersine ve 10 Haziran 1998 tarihinde halk sağlığı yazılı sınavına alınmamıştır.
144. Başvuran eğitim hakkının, doğası gereği Devlet tarafından düzenlenmesi gerektiğini kabul etmek-tedir. Başvurana göre bu düzenlenmede kullanılacak ölçütler, Sözleşme’nin 8.,9.,10, ve 11. maddelerin-de izin verilen müdahaleler için geçerli olan kriterlerle aynı olmalıdır. Bu itibarla başvuran, Türk Huku-ku’nda yüksek öğretime devam edilmesini engelleyen böylesi bir hükmün yer almadığını vurgulamakta ve yürürlükteki yasaların üniversite rektörlerine başörtüsü takan öğrencilerin üniversiteye girmelerini reddetme yetkisi ya da gücü vermediğini belirtmektedir.
145. Başvuran başörtülü olmasına rağmen üniversiteye kayıt yaptırabildiğini ve dört buçuk yıl boyunca hiçbir engelle karşılaşmadan eğitimini sürdürdüğünü belirtmektedir. Başvuran, üniversiteye kayıt yaptırdığı tarihte ve öğrenimini sürdürdüğü dönem boyunca, birkaç yıl sonra okuldaki dershanelere alınmayacağını öngörebilmesini sağlayacak hiçbir iç hukuk kaynağı bulunmadığını ileri sürmektedir.
146. Başvuran mevcut davada kullanılan yolların gözetilen amaçla orantısız olduğunu yineleyerek, yüksek öğrenim kurumlarının, sakin ve güvenli bir ortamda eğitim sağlamayı arzu etmelerinin prensip itibariyle haklı olduğunu kabul etmiştir. Bununla birlikte aleyhinde yapılan hiçbir disiplin işleminin olmayışının da gösterdiği üzere, başörtüsü takmakla ne kamu düzenini bozmuş ne de diğer öğrencilerin hak ve özgürlüklerine tecavüz etmiştir. Dahası başvurana göre, öğrencilerin davranışlarının Ceza Kanunu’na aykırı olması halinde, üniversite yetkililerinin elinde, disiplin mekanizması ya da cezai yollara başvurulması gibi kamu düzeninin korunmasını sağlamada yeterli araç bulunmaktadır.
147. Başvuran, öğrenimine devam edebilmesinin, başörtüsünü çıkarması koşuluna bağlanmasının ve bu koşula uymadığı takdirde öğretim kurumlarına girmekten men edilmesinin, eğitim hakkının esasına yönelik etkili ve haksız bir müdahale teşkil ederek, bu hakkın kullanımını imkansız hale getirdiğini ileri sürmektedir. Bu durum, başvuranın kişilik gelişimini tamamlamış, toplumsal ve ahlaki değerleri içselleştirmiş genç bir yetişkin olarak, eğitimine, inançları doğrultusunda Türkiye’de devam etmesi için gereken tüm olanaklardan yoksun bırakılmasıyla eşdeğerdir.
148. Tüm bu nedenlerden ötürü başvuran, Savunmacı Devlet’e tanınan takdir payının ölçüsü ne olursa olsun, Devlet’in sınırları aştığını ve Sözleşme’nin 8., 9. ve 10. maddeleri açısından ele alındığında, eğitim hakkının ihlâl edildiğini ileri sürmektedir.

b) Hükümet
149. Hükümet Mahkeme içtihatlarına gönderme yaparak, Sözleşmeci Devletler’in eğitim alanında dü-zenleme yapmada takdir payına sahip olduklarını hatırlatmaktadır.
150. Hükümet ayrıca başvuranın, başörtüsü taktığı Bursa Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde beş yıl eğitim gördükten sonra İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’ne kaydolduğunu belirtmektedir. İstan-bul Üniversitesi Rektörü, üniversitede başörtüsü takılmasını yasaklayan bir genelge yayınlamıştır. Bu yasak Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarına dayanmaktadır. Başvurudan ve Büyük Daire’ye git-me talebinden belli olduğu üzere, ilgili kişi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’ne kayıt yaptırırken hiçbir engelle karşılaşmamıştır. Bu, başvuranın eğitim kurumlarına giriş konusunda eşit muamele gördüğünü kanıtla-maktadır. 23 Şubat 1998 tarihli genelgenin uygulanması nedeniyle maruz kaldığı müdahale konusunda ise Hükümet, bunun adli mercilerin denetimine tabi olduğunu belirtmekle yetinmektedir.
151. Sonuç olarak Hükümet, Sözleşmeci Devletler’e tanınan takdir payı dikkate alındığında, davaya konu söz konusu düzenlemelerin Mahkeme içtihatlarına aykırı olmadığını öne sürerek, Daire’nin kararı-nın onanmasını talep etmektedir.
2. Mahkeme’nin Değerlendirmesi
a) Genel İlkeler
152. 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesinde öngörüldüğü şekliyle eğitim hakkı, Sözleş-meci Devletlerin yargı yetkisi altında bulunan herkese “mevcut belirli eğitim kurumlarına giriş hakkı” tanımaktadır, fakat bu kurumlara girilmesi, eğitim hakkının sadece bir kısmını teşkil etmektedir. Bu hakkın “faydalı etkiler doğurabilmesi için, özellikle hak sahibinin, gördüğü eğitimden yarar sağlayabile-cek olanağa sahip olması gerekmektedir, başka bir deyişle birey, her Devlette şu ya da bu şekilde yürür-lükte olan yasalara uygun olarak, tamamladığı eğitimin resmi makamlarca tanınması hakkına sahip ol-malıdır” (Belçika Dili davası, yukarıda belirtilen karar, ss. 30-32, §§ 3-5; ayrıca bkz., Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen-Danimarka, 7 Aralık 1976, A Serisi no. 23, ss. 25-26, § 52) Aynı şekilde “hiç kimse...” ifadesi, eğitim hakkının kullanılmasında tüm vatandaşlara eşit muamele edilmesi ilkesini zımnen içermektedir.
153. Herkesin eğitim görme temel hakkı, devlet okullarındaki ve özel okullardaki öğrencilere ayrım gözetilmeksizin eşit olarak tanınır (Costello-Roberts-Birleşik Krallık, 25 Mart 1993, A Serisi no. 247-C, p. 58, § 27).
154. Önemine rağmen bu hak mutlak değildir; “doğası gereği Devlet tarafından düzenleme yapılmasını gerektirdiğinden,” zımnen kabul edilen bazı kısıtlamalara tabi olabilir (Belçika Dili davası, yukarıda belirtilen karar, s. 32, § 5; ayrıca bkz., mutatis mutandis, Golder kararı, ss. 18-19, § 38; ve Fayed – Birleşik Krallık, 21 Eylül 1994, A Serisi no. 294-B, ss. 49-50, § 65). Şüphesiz eğitim kurumlarını düzenleyen kurallar, diğerlerinin yanı sıra toplumun ihtiyaç ve kaynakları ile eğitimin farklı düzeylerine has özelliklere göre zaman ve mekanda değişiklik gösterebilir. Dolayısıyla ulusal makamlar bu konuda belli bir takdir payından yararlanmaktadırlar; fakat Sözleşme hükümlerine uyulup uyulmadığı hakkında nihai karar vermek son kertede Mahkeme’ye aittir. Getirilen kısıtlamaların söz konusu hakkı, özünü zedeleyecek ve etkinliğinden yoksun bırakacak düzeyde kısmamasını temin etmek amacıyla Mahkeme, bu kısıtlamaların ilgili kişiler açısından öngörülebilir olduğuna ve meşru bir amaç güttüğüne ikna olmalıdır. Bununla birlikte Sözleşme’nin 8.,9.,10. ve 11. maddelerindeki tutumundan farklı olarak Mahkeme, 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesi kapsamında “meşru amaçlar”ın tamamını sıralamak zorunda değildir (bkz, mutatis mutandis, Podkolzina-Letonya, no. 46726/99, § 36, ECHR 2002-II). Dahası, ancak başvurulan yollar ile güdülen amaç arasında makul bir orantısallık ilişkisi bulunduğu takdirde, bu türden bir kısıtlama 1 No’lu Protokol’ün 2. maddesi ile uyumlu olacaktır.
155. Bu türlü kısıtlamalar, Sözleşme’de ve Protokoller’de benimsenen diğer haklarla da çatışmamalıdır (Belçika Dili davası, yukarıda belirtilen karar, s. 32, § 5; Campbell ve Cosans – Birleşik Krallık, 25 Şubat 1982, A Serisi no. 48, s. 19, § 41; ve Yanasik, yukarıda belirtilen karar). Sözleşme ve Protokol-ler’deki hükümler bir bütün olarak düşünülmelidir. Dolayısıyla 1 No'lu Ek Protokol'ün 2. maddesinin ilk cümlesi, gerektiğinde, Sözleşme’nin özellikle 8., 9. ve 10. maddelerinin ışığı altında ele alınmalıdır (Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen kararı, s. 26, § 52 in fine).
156. Eğitim hakkı ilkesel olarak, eğitim kurumlarının iç düzenlemelerine uyulmasını sağlamak üzere okuldan geçici ya da daimi olarak uzaklaştırma cezası dahil, disiplin önlemlerine başvurulmasını hariç tutmamaktadır. Disiplin cezası uygulaması, öğrencilerin kişiliklerinin ve zihinsel yetilerinin geliştirilip biçimlendirilmesi dahil olmak üzere, bir okulun kuruluşunda varolan hedefe ulaşmaya çalıştığı sürecin ayrılmaz bir parçasını teşkil etmektedir (bkz., özellikle, Campbell ve Cosans kararı, s. 14, § 33; ayrıca bir öğrencinin askeri okuldan atılmasına ilişkin olarak bkz., Yanasi, kararı, ve bir öğrencinin sahtekarlıktan ötürü okuldan atılmasıyla ilgili olarak, Sulak kararı).
(b) Bu ilkelerin mevcut davaya uygulanması
157. 9. madde bağlamında müdahalenin varlığı hakkındaki muhakeme ile kıyaslamada bulunan Mah-keme (bkz. paragraf 78), başvuranın üniversiteye girebilmesine ve üniversite giriş sınavında elde ettiği sonuç yoluyla tercih ettiği bölümü okuyabilmesine rağmen, İslami başörtüsü takması nedeni ile derslere ve sınavlara alınmamasının dayandırıldığı yönetmeliğin, eğitim hakkı üzerinde bir kısıtlama teşkil ettiğini kabul edebilmektedir. Ancak, 9. madde bağlamında göz önünde bulundurulan görüşler, 1 No.lu Protokol’ün 2. maddesinin ilk hükmüne dayandırılan şikayet için de geçerli olduğundan ve ilgili mevzuatın eleştirisinden oluşan şikayet 9. maddeye dayandırılan şikayet ile aynı olduğundan, davanın eğitim hakkına atıfta bulunarak değerlendirilmesi 9. maddeye dayanılarak varılan karardan ayrı ele alınamaz (bkz. paragraf 122).
158. Bu bağlamda Mahkeme daha önce, söz konusu kısıtlamanın, ilgili kişiler için tahmin edilebilir olduğu sonucuna varmış ve diğerlerinin haklarını ve özgürlüklerini korumaya ve kamu düzenini sağla-maya ilişkin yasal amaçları izlemiştir (bkz. paragraflar 98 ve 99). Kısıtlamanın aşikar amacı, eğitim kurumlarının laik karakterini muhafaza etmektir.
159. Ölçülülük ilkesine ilişkin Mahkeme, 118. ve 121. paragraflar arasında kullanılan yöntem ve izle-nen amaçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisi bulunduğu sonucuna varmıştır. Sonucu, söz konusu
durumla açıkça ilişkili olan aşağıda kaydedilen etkenlere dayandırmıştır. İlk olarak, söz konusu önlem-ler, öğrencilerin dinî adetlerin alışılagelmiş şekillerince yüklenen görevleri yerine getirmelerini engelle-memektedir. İkinci olarak, iç mevzuatı uygulama hususundaki karar verme süreci, mümkün olduğu ölçüde, risk altındaki çeşitli menfaatleri dengeleme gereğini karşılamıştır. Üniversite makamları, İslami başörtüsü takan öğrencileri üniversiteye almamaktan kaçınma ve aynı zamanda, diğerlerinin haklarını ve eğitim sisteminin çıkarlarını koruma yükümlülüklerini yerine getirebilecekleri makul bir yol aramışlar-dır. Son olarak, söz konusu sürece, öğrencilerin çıkarlarını korumaya elverişli tedbirler – kanuna ve adli teftişe uyum gerektiren kural – eşlik etmiştir (bkz. paragraf 95).
160. Ayrıca, bir tıp öğrencisi olan başvuranın, İstanbul Üniversitesi’nin dinî kıyafetlerin giyilebileceği mekanları kısıtlayan içtüzüğünden haberdar olmadığını veya söz konusu kısıtlamaların getirilme neden-leri hususunda yeterince bilgilendirilmediğini kabul etmek gerçekçi olmayacaktır. 23 Şubat 1998 tari-hinden sonra İslami başörtüsü takmaya devam ettiği takdirde, derslere ve sınavlara girişinin reddedilmesi riskini aldığını makul bir biçimde öngörmüş olmalıydı ki, daha sonra bu gerçekleşmiştir.
161. Sonuç olarak, söz konusu kısıtlama, başvuranın eğitim hakkına zarar vermemektedir. Ayrıca, başvuranın dayandığı diğer maddeler bağlamında ulaştığı sonuçlar ışığında Mahkeme (bkz. paragraflar 122 ve 166), kısıtlamanın, Sözleşme ve Protokollerinde belirtilen diğer haklar ile çelişkili bir durum oluşturmadığını gözlemlemiştir.
162. Sonuç olarak, 1 No.lu Protokol’ün 2. maddesi’nin ilk hükmü ihlâl edilmemiştir.

III. SÖZLEŞME’NİN 8, 10 VE 14. MADDELERİNİN İHLAL EDİLMİŞ OLDUĞU İDDİASI
163. Daha önce de Daire önünde yapmış olduğu gibi başvuran, itiraz edilen mevzuatın özel hayatına saygı ve ifade özgürlüğü hakkını ihlâl ettiğini ve ayrımcı olduğunu ileri sürerek Sözleşme’nin 8, 10 ve 14. maddelerinin ihlâl edilmiş olduğunu iddia etmiştir.
164. Ancak Mahkeme, başvuran tarafından ileri sürülen iddiaların, Sözleşme’nin 9. maddesine ve 1 No.lu Protokol’ün 2. maddesine dayandırdığı şikayetinin yalnızca yeniden şekillendirilmesi olduğu ve Sözleşme’nin 8. veya 10. maddelerinin ihlâl edilmediği sonucuna varmıştır.
165. 14. maddeye veya Sözleşme’nin 9. maddesi veya 1 No.lu Protokol’ün 2. maddesinin ilk hükmü ile birlikte 14. maddeye dayandırılan şikayete ilişkin olarak Mahkeme, başvuranın Büyük Daire huzu-runda sunduğu iddialarında yeterli detaylara yer vermediğini belirtmiştir. Ayrıca, daha önce de belirtilmiş olduğu gibi (paragraflar 99 ve 158), İslami başörtüsü hususundaki yönetmelikler, başvuranın dinî inancı aleyhinde olmayıp diğerlerinin yanında düzeni ve diğer kişilerin hak ve özgürlüklerini korumaya ilişkin yasal amacı izlemekte ve eğitim kurumlarının laik niteliğini muhafaza etmeyi amaçlamaktadır. Sonuç olarak, Mahkeme’nin Sözleşme’nin 9. maddesinin veya 1 No.lu Protokol’ün 2. maddesinin ihlâl edilmemiş olduğu sonucuna varmasına yol açan nedenler, tek başına veya yukarıda anılan hükümlerle birlikte 14. maddeye dayandırılan şikayet için de geçerlidir.
166. Bu nedenle Mahkeme, Sözleşme’nin 8, 10 ve 14. maddelerinin ihlâl edilmemiş olduğu kararını vermiştir.

YUKARIDAKİ GEREKÇELERE DAYALI OLARAK, MAHMEKE
1. Bire onaltı oyla, Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlâl edilmemiş olduğuna,
2. Bire onaltı oyla, 1 No.lu Protokol’ün 2. maddesinin ilk hükmünün ihlâl edilmemiş olduğuna,
3. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlâl edilmemiş olduğuna,
4. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâl edilmemiş olduğuna,
5. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 14. maddesinin ihlâl edilmemiş olduğuna karar vermiştir.
İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış ve 10 Kasım 2005 tarihinde Strazburg’daki İnsan Hakları Binası’ndaki halka açık duruşmada tefhim edilmiştir.

Luzius WILDHABER
Başkan
T.L. EARLY
Yazı İşleri Müdür Yardımcısı
Bu karara, Sözleşme’nin 45 § 2. maddesine ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 74 § 2. maddesine uygun olarak aşağıda kaydedilen ayrık görüşler eklenmiştir:
a. Sn. Rozakis ve Vajić’in ortak ayrık oy görüşü,
b. Sn. Tulkens’in muhalefet şerhi,

L.W.

T.L.E.

HAKİMLER ROZAKIS VE VAJIĆ’İN AYRIK OY GÖRÜŞÜ

Söz konusu davada Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlâl edilmemiş olduğu hususunda çoğunluk ile
muvafakat etmekteyiz. Ayrıca, karar metninin, söz konusu iki bulguyu birbirinden ayırmayı zor-laştıracak biçimde hazırlanmış olması nedeniyle 1 No.lu Protokol’ün 2. maddesinin ilk hükmünün de ihlâl edilmemiş olduğu yönünde oy vermiş bulunuyoruz. Kararda belirtildiği gibi “…9. madde bağlamında göz önünde
bulundurulan görüşler, 1 No.lu Protokol’ün 2. maddesinin ilk hükmüne dayandırılan şikayet için de geçerli olduğundan ve ilgili mevzuatın eleştirisinden oluşan şikayet, 9. maddeye dayandırılan şikayet ile aynı olduğundan, davanın, eğitim hakkına atıfta bulunarak değerlendirilmesi, 9. maddeye dayanılarak verilen karardan ayrı ele alınamaz” (§ 157).
Ancak aslında, Daire kararında yapıldığı gibi, davanın yalnızca 9. maddeye dayanılarak değerlendiril-mesinin daha uygun olacağı görüşündeyiz. Bize göre, Mahkeme önündeki temel konu, Devlet’in başvu-ranın Üniversite’de başörtüsü takma ve bu yolla, halk huzurunda dinî görüşlerini açığa vurma hakkına müdahale etmesiydi. Bu nedenle, davadaki esas sorun, Sözleşme’nin 9. maddesinde belirtildiği gibi başvuranın din özgürlüğünün korunmasıdır. Söz konusu koşullarda 9. madde, dava olaylarını örten açık bir lex specialis’tir ve başvuranın aynı olaylara ilişkin ve 1 No.lu Protokol’ün 2. maddesine dayandırılan şikayeti, açıkça kabul edilebilir olsa da, Sözleşme uyarınca ayrı bir sorunu açığa çıkarmamaktadır.


HAKİM TULKENS’İN MUHALEFET ŞERHİ
(Çeviri)
Birbirini destekleyen bir grup nedene dayanarak Sözleşme’nin 9. maddesi ve 1 No.lu Protokol’ün eği-tim hakkına ilişkin olan 2. maddesi hususunda oyumu çoğunlukla aynı yönde kullanmadım. Ancak, ikinci hükmün lise ve üniversite eğitimini kapsadığı hususunda Mahkeme ile tamamen görüş birliği içerisinde bulunmaktayım.
A. Din özgürlüğü
1. Kararda tekrarlanan genel ilkelere ilişkin olarak çoğunlukla büyük oranda görüş birliğinde olduğum esaslar bulunmaktadır (bkz. kararın 104-108 arası paragrafları). Sözleşme’nin 9. maddesince teminat altına alınan din özgürlüğü hakkı, yalnızca inananlar için değil, aynı zamanda ateistler, agnostikler, kuşkucular ve dinle ilgilenmeyenler için de “çok değerli bir servettir”. Sözleşme’nin 9. maddesinin, bir din ya da inancın doğurduğu veya telkin ettiği her fiili korumadığı ve birçok dinîn birlikte yer aldığı demokratik toplumlarda, çeşitli grupların menfaatlerini korumak ve herkesin inancına saygı duyulmasını sağlamak için kişinin dinîni sergilemesine kısıtlamalar getirmenin gerekli olabileceği bir gerçektir (bkz. kararın 106. paragrafı). Ayrıca çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik, demokratik bir toplumun işaretleridir ve bu durum belli sonuçlar doğurur. İlki, demokratik bir toplumun bu idealleri ve değerlerinin, kişilerin karşılıklı ödün vermelerini gerektirecek bir diyaloğa ve uzlaşma ruhuna dayanması gerektiğidir. İkincisi, söz konusu koşullarda yetkili makamların görevlerinin, çoğulculuğa son vererek gerginliğin nedenini ortadan kaldırmak değil, aksine Mahkeme’nin yakın geçmişte yinelemiş olduğu gibi, rekabet eden grupların birbirlerine hoşgörü göstermelerini sağlamaktır (Ouranio Toxo ve Diğerleri/Yunanistan, 20 Ekim 2005 tarihli karar, § 40).
2. Çoğunluğun, üniversite binasında İslami başörtüsü takmaya getirilen yasağın, başvuranın Sözleş-me’nin 9. maddesi uyarınca sahip olduğu dinîni sergileme hakkına müdahale teşkil ettiğini kabul ettiği ve yasağın kanunca öngörülmüş olup yasal bir amacı izlediği – söz konusu davada kişilerin hak ve öz-gürlükleri ile kamu düzenini koruma – şu durumda, asıl sorun, söz konusu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı” haline gelmiştir. Tabiatı gereği, Mahkeme’nin davayı yeniden incelemesi, prensip olarak üç kritere değinerek in concreto yürütülmelidir. Söz konusu kriterler, ilk olarak, risk altına girmiş meşru menfaati korumaya muktedir olması gereken söz konusu müdahalenin, uygun olup olmadığı, ikinci olarak, seçilmiş tedbirin, ilgili hak ve özgürlüğü en az kısıtlayan tedbir olup olmadığı ve son olarak, rekabet halindeki menfaatlerin hakkaniyete uygun şekilde eşitlenmesi sorununu ortaya çıkaran müdahalenin orantılı olup olmadığıdır.
Çoğunluğun, ulusal makamlarca kullanıldığı kabul edilen takdir marjını gözeten yaklaşımı, aynı zamanda bu makamların, konumları gereği hassas bir konuda sözleşme yükümlülüklerinin en iyi şekilde nasıl yerine getirileceğine daha doğru karar verebilecekleri fikrini yansıtmaktadır (bkz. kararın 109. paragrafı). Mahkeme’nin yargı yetkisi yardımcı niteliktedir ve görevi, dinî topluluklar arasındaki fikir ayrılıklarına ilişkin diğer birtakım kararlarda her zaman aynı adli sınırlamayı göstermemiş olsa dahi (Serif/Yunanistan, 14 Aralık 1999 tarihli karar, Metropolitan Church of Bessarabia ve Diğerle-ri/Moldova, 13 Aralık 2001 tarihli karar), özellikle “Kiliseler ve Devletler arasında hassas ilişkilerin kurulmasına ilişkin” (Cha’are Shalom Ve Tsedek/Fransa, 27 Haziran 2000 tarihli karar, § 84) tekdüze çözümler getirmemektir. Bu nedenle, Mahkeme’nin evrensellik ve çeşitlilik arasında uzlaşma sağlamaya çalışması gerektiğine ve görevinin, herhangi bir dinî model üzerine görüş bildirmek olmadığına dair görüşe tamamıyla katılıyorum.
3. Söz konusu davada, iki unsur davayla olan ilgisini büyük ölçüde azaltmamış olsaydı, benim de tak-dir-eşiği-yaklaşımını izlemem mümkün olabilirdi. İlk unsur, çoğunluğun eşiğin genişliğini haklı göster-mek için kullandığı, eğitim kurumlarında dinî sembollerin giyilmesinin düzenlenmesi hususunda Devletler arasındaki uygulama farkına ve bu nedenle, söz konusu alanda bir Avrupa görüş birliği eksikliğine ilişkin iddia ile ilgilidir. Karşılaştırmalı hukuk esasları, üye Devletlerin hiçbirinde dinî sembollerin giyilmesine getirilen yasak, baskıya karşı uysal davranmayan genç erişkinler için amaçlanan üniversite eğitimini kapsamadığı için bu tür bir sonuca varılmasına izin vermez. İkinci unsur, takdir eşiğine eşlik etmesi gereken ve ulusal makamların takdir eşiğine sahip olmadığı davalarda olduğundan daha az kapsamlı olsa da, söz konusu eşikle el ele giden Avrupa denetimi ile ilgilidir. Ancak, Türkiye’nin kendine özgü tarihi geçmişi ile bağlantılı olması yanında, Avrupa denetimi oldukça basit bir biçimde yargılama dışında tutuluyor gibi görünmektedir. Ancak, söz konusu başvuruda ortaya çıkan ve AİHS tarafından teminat altına alınan din özgürlüğü hakkı için teşkil ettiği önem açık olan mesele, yalnızca “yerel” bir mesele olmakla kalmayıp tüm üye Devletler için de önem taşımaktadır. Bu nedenle, yalnızca takdir eşiğine müracaat edilerek Avrupa denetiminden kaçınılamaz.
4. Başvuranın din özgürlüğüne müdahale edildiği başörtüsü yasağının dayandığı temeller nelerdir? Mevcut durumda, bütünüyle ulusal makamların ve mahkemelerin sunduğu gerekçelere bakıldığında, genelde iki temel argüman ortaya çıkıyor: Laiklik ve eşitlik. Bu ilkelerin her birine tamamıyla katılmakla birlikte, bu ilkelerin burada uygulanmasına ve başörtüsü takılması bakımından yapılan yazım şekline katılmıyorum. Laiklik, özgürlük ve eşitlik ilkelerinden birinin diğerine ağır basması değil, bu ilkeler arasında bir uyum aranması gerektiğine inanıyorum.

5. Öncelikle, laikliğin, vazgeçilmez bir ilke ve Anayasa Mahkemesi’nin 7 Mart 1989 tarihli kararında da belirtildiği üzere, Türkiye’de demokratik sistemin korunması açısından kuşkusuz gerekli olduğunu yinelemek isterim. Bununla birlikte, dinî özgürlük, demokratik toplumların da temel ilkesidir. Bundan dolayı; Büyük Daire’nin laiklik ilkesinin gücünü kabul ettiği gerçeği, başvurana uygulanan türban yasağının, bu ilkeye uyulmasını sağlamak açısından gerekli olduğu sonucuna varmamakta; “yoğun toplumsal ihtiyaç”a cevap vermektedir. Kaygılar ve tasalar değil de, yalnızca tartışılamayacak olan gerçekler ve yasal olarak şüphe götürmeyecek nedenler bu gerekliliğe cevap niteliğinde olabilir ve Sözleşme tarafından güvence altına alınan hakka müdahaleyi haklı çıkarabilir. Ayrıca temel hakka müdahalenin var olması durumunda, Mahkeme’nin bu yöndeki içtihadı basit iddiaların yeterli olmadığını, bu iddiaların somut örneklerle desteklenmesi gerektiğini ortaya koymuştur. (Smith ve Grady- Birleşik Krallık, 27 Eylül 1999 tarihli karar, § 89). Mevcut olayda, bu durumun söz konusu olmadığı
düşüncesindeyim.
6. Sözleşme’nin 9. maddesi uyarınca, burada söz konusu olan, bir dine sahip olma hakkı (içsel inanç) değil, dinî eğilimlerini ortaya koyma özgürlüğüdür. (inancın ifadesi) Şayet Mahkeme, dinî duyguların korunması hususunda korumacı ise (hatta aşırı korumacı) (Otto- Preminger-Instint-Avusturya, 20 Eylül 1994 tarihli karar; Wingrove- Birleşik Krallık, 25 Kasım 1996 tarihli karar) ikinci derecede korunuyor gibi görünen ( § 105), dinî vecibelerin yerine getirilmesi ile ilgili olarak daha az müdahaleci davranmış-tır. (Cha’are Shalom Ve Tsedek-Fransa, 27 Haziran 2000 tarihli karar; Dahlab-İsviçre, 15 Şubat 2001 tarihli karar). Oysa ki Mahkeme, burada dinî özgürlüğün şimdiye kadar çok sık karşılaşmadığı başka bir boyutuyla karşı karşıyadır ve bu Mahkeme’ye, inançlara göre sembolik önemi farklılık gösterebilecek kıyafetlerin giyilmesi gibi dinsel uygulamalara ilişkin dış semboller konusunda konumunu belirlemesine henüz olanak vermemiştir2.
7. 13 Şubat 2003 tarihli Refah Partisi ve diğerleri-Türkiye kararına bakıldığında, karar, “bu ilkeye (laiklik) uymayan bir tutumun dinî inancı açığa vurma özgürlüğünün bir parçası olduğunun kabul edilmesi gerekliliği bulunmadığı”nı ( § 114) desteklemektedir. O halde çoğunluk, başörtüsü takma eyleminin laiklik ilkesine bir ihlâl teşkil ettiğini düşünmektedir. Bunu yaparak, başörtüsü takılması ve bunun laiklik ilkesiyle ilişkisi gibi ihtilaflı bir konuda tutum takınmıştır.3
Mevcut olayda bu türde bir genel değerlendirme en az üç zorluğu beraberinde getirmektedir. Öncelikle karar başvuranın argümanlarına cevap vermemektedir. Hükümet’in de karşı çıkmadığı bu argümanda, başvuran kendisinin de benimsemiş olduğu laiklik ilkesini tartışma konusu yapma niyetinde olmadığını belirtmiştir. Diğer yandan, başvuranın davranış, tutum ya da eylemlerinin bu ilkeyi ihlâl ettiğine dair bir kanıt bulunmamaktadır. Bu, Mahkeme’nin içtihatlarında her zaman uyguladığı bir sınamadır. ( Kokkinakis-Yunanistan, 25 Mayıs 1993 tarihli karar; Birleşik Komünist Partisi ve Diğerleri-Türkiye, 30 Ocak 1998 tarihli karar). Son olarak karar, öğretmenlerle öğrenciler arasında hiçbir ayırım yapmamaktadır. Oysa ki bir öğretmenin başörtüsü takması ile ilgili 15 Şubat 2001 tarihli Dahlab-İsviçre kararında, Mahkeme tarafından başörtüsü takma şekilleri kesin olarak ifade edilmiştir (s.14). Şayet laiklik ilkesi her türlü dinî sembolden soyutlanmış bir eğitim gerektiriyorsa ve tarafsız bir alanda gönüllü olarak görev alan bütün öğretmenler ve kamu çalışanlarında uygulanıyorsa, öğrencilerin ve çocukların durumlarının farklı olduğu görüşündeyim.
8. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, özel alan ya da kamu alanında, başkalarının hak ve özgürlük-lerine müdahale etmemek ve kamu düzenini bozmamak şartıyla ( madde 9 §2), her bireyin tek başına ya da toplu olarak bu özgürlüğünden yararlanabilmesini sağlamak anlamına gelmektedir.
Birinci koşulla ilgili olarak, başvuranın dinî bir sembol olarak taktığı başörtüsü saldırgan ya da gösteri mahiyetli olsa idi ya da başkalarının inancına müdahale eden -ya da edebilecek olan- baskıcı, tahrik edici, kendi inancını yayma amacında ya da propaganda içerikli bir eylem niteliğinde olsa idi, bu koşul yerine getirilmiş olurdu. Fakat bu iddia Hükümet tarafından desteklenmediği gibi, Bayan Şahin’in de böyle bir niyeti olduğunu gösteren kanıt Mahkeme’de bulunmamaktadır. İkinci koşulla ilgili olarak, başvuranın takmış olduğu başörtüsünün, eğitimi ya da üniversite hayatını etkilediği, birtakım düzensiz-liklere yol açtığı ileri sürülmemiş ve ortaya konulmamıştır. Nitekim, başvurana karşı hiçbir disiplin soruşturması başlatılmamıştır.
9. Bununla birlikte çoğunluk “İslami başörtüsü sorunu Türkiye açısından incelendiğinde, başörtüsü
takmayanlar üzerinde, zorlayıcı bir dinî zorunluluk gibi tanıtılan ya da algılanan bu simgenin taşınmasının yaratabileceği etki göz ardı edilmemelidir.” görüşünü savunmaktadır. (Bakınız kararın 115. paragrafı)
Din özgürlüğü hakkının korunma düzeyi bu kapsama indirgenmedikçe, bir simge olarak sunulan
başörtüsünün takılmasının, takmayanlar üzerinde yaratabileceği olası etkinin, Mahkeme’nin içtihadı
ışığında, kaçınılmaz bir sosyal ihtiyaç gerekliliğine cevap niteliğinde olduğunu düşünmüyorum. Mutatis
mutandis, ifade özgürlüğü bağlamında (madde 10), bu hakkın kullanılmasıyla ilgili olarak, fikir ya da
beyanların herkes tarafından benimsenmediği ve başkalarını rahatsız edebileceği gerekçesiyle
müdahalelerin yapıldığına yönelik açıklamaları, Mahkeme tarafından hiçbir zaman kabul edilmemiştir. 4
Aralık 2003 tarihli Gündüz-Türkiye kararında, Mahkeme, Müslüman bir tarikat liderinin Türkiye’de laik
düzeni şiddetle eleştirmek, Şeriat çağrısı yapmak ve yalnızca laik makamlar tarafından gerçekleştirilen
evliliklerden doğan çocukları “gayrı meşru” olarak nitelendirmek suçlarından mahkum edilmesini, ifade
özgürlüğüne yapılan bir müdahale olarak nitelendirmiştir. O halde, başörtüsü takarak dinîn açıklanması
yasaklanabilirken, aynı bağlamda, dinî kine teşvik olarak nitelendirilebilecek sözler ifade özgürlüğü4 ile
korunmaktadır.
10. Esasen, Mahkeme için “toplumun geneline dinî simgelerini ve dinî kurallar üzerine kurulu toplum
anlayışlarını empoze etmek” niyetinde olan “aşırı siyasi hareketlerin” oluşturduğu tehdit, “bir üniversite kurumunda çoğulculuğu korumaya yönelik tedbir” (§ 115 in fine) niteliğinde olan dava konusu düzen-lemeleri haklı kılar niteliktedir. Mahkeme, bu konudaki düşüncelerini açıkça belirttiği 13 Şubat 2003 tarihli Refah Partisi ve Diğerleri-Türkiye kararında, “nüfusunun büyük bir çoğunluğunun belirli bir dine ait olduğu Türkiye gibi bir ülkede, aşırı dinci hareketleri ve söz konusu dinîn gerekliliklerini yerine
getirmeyenler ya da başka bir dine mensup olanlar üzerinde baskı kurulmasını engellemek amacıyla üniversitelerde alınan tedbirler Sözleşme’nin 9 § 2 maddesi ile açıklanabilir” (§ 95).
Herkes, radikal İslam ı engellemek gerektiği düşüncesinde hemfikirse de, böylesi bir açıklama yine de ciddi bir itirazı gündeme getirmektedir. Basit anlamda başörtüsü takılması aşırı dincilikle bağdaştırıla-maz. Başörtüsü takanlarla, diğer dinî simgeler gibi başörtüsünü zorla kabul ettirmek isteyen “aşırı uçta-kileri” ayırt etmek gerekir. Başörtüsü takan kadınların hepsi aşırı dinci değildir ve başvuranın durumun-da bunu gösterecek bir neden bulunmamaktadır. Başvuranın, genç bir bayan ve üniversite öğrencisi olarak, baskılara direnme kapasitesinin yüksek olması beklenebilir. Bu çerçevede, başvuranın din özgür-lüğü hakkını kullanmak ve dış simgeyle bunu göstermeye yönelik olan kişisel isteğinin, aşırılıkla müca-dele konusundaki kamu yararı içinde eritilmemesi gerekmektedir. 5
11. Eşitlik ilkesiyle ilgili olarak, çoğunluk, kadın haklarının korunması ve cinsiyet eşitliği ilkesi (§§ 115 ve 116) konusuna odaklanmaktadır. A contrario, başörtüsü takmanın kadının yabancılaşmasının bir göstergesi olacağından hareketle, yasaklama erkeklerle kadınlar arasındaki eşitliğin ilerlemesini sağlayan bir unsur olarak görülmektedir. Ancak, başörtüsü yasağı ile cinsiyet eşitliği arasındaki gerçek ilişki nedir? Karar, buna değinmemektedir. Öte yandan başörtüsü takmanın ifade ettiği anlam nedir? Alman Anayasa Mahkemesi’nin de 24 Eylül 2003 tarihli kararında da belirttiği üzere, başörtüsü takmanın tek bir anlamı yoktur ve farklı gerekçelere dayanmaktadır.6 Başörtüsü, mutlaka kadının erkeğe tabi olmasını ifade etmemektedir ve bazı durumlarda insanların bir kısmı, kadının yabancılaştırılması için başörtüsünün bir araç olabileceğini düşünmektedirler. Bu tartışmada, eksik olan, başörtüsü takan ve takmamayı tercih eden kadınların düşüncesidir.
12. Büyük Daire bu konuda 15 Şubat 2001 tarihli Dahlab-İsviçre kararının fikrimce en tartışmalı olan gerekçe bölümüne atıfta bulunmaktadır. Kararın bu kısmında, başörtüsü takmanın “güçlü bir dış işaret”, “cinsiyetlerin eşitliği ilkesiyle bağdaştırılması zor olan bir dinsel buyrukla, kadınlara zorla kabul ettiril-miş gibi görünen” bir simge olup olmadığı ve her şeyin ötesinde bu uygulamayı “demokratik toplumda, her öğretmenin öğrencisine aktarması gereken, hoşgörü, başkalarına saygı ve özellikle de eşitlik ve ay-rımcılığın yapılmamasına dair verilen mesajla”( § 111 in fine) bağdaştırmanın zor olduğu vurgulanmak-tadır.
Olumsuz ve tek taraflı bir durumda, tıpkı genel ve soyut bir şekilde başörtüsü kullanımını açıklamanın ve başvurana bakış açısını kabul ettirmenin kendisine düşmeyeceği gibi, dinî bir inanç ve uygulama hakkında böylesi bir değerlendirme yapmak Mahkeme’ye düşmemektedir. Üniversiteli ve genç bir yetişkin olan başvuran, başörtüsünü özgür iradesiyle taktığını belirtmiştir ve hiçbir şey bu iddianın doğru olmadığını göstermemektedir. Bu açıdan, aksini ispatlayacak bir delil sunulmadığı sürece, bir bayana özgürce kabul ettiği bir davranışı benimsemesinin yasaklanmış olmasının cinsiyet eşitliği ilkesiyle açıklanmasını anlamakta zorlanıyorum. Eşitlik ve ayrımcılığa uğramama sübjektif haklar olup, bundan yararlanacakların iradesine bırakılmalıdır. “Koruyuculuğun” bu şekli, 8. maddeye dayanarak gerçek bir kişisel özerklik hakkını düzenleyen Mahkeme’nin içtihadına aykırı düşmektedir. (Keenan-Birleşik Krallık, 3 Nisan 2001 tarihli karar, § 92 ; Pretty- Birleşik Krallık, 29 Nisan 2002 tarihli karar, §§ 65-67 ; Christine Goodwin-Birleşik Krallık, 11 Temmuz 2002 tarihli karar, § 90).7 Sonuç olarak, şayet başörtüsü takma eylemi her durumda erkeklerle kadınlar arasında eşitlik ilkesine gerçekten aykırı ise, bu durumda Hükümet’in, başörtüsünü ister özel, ister kamu alanında olsun 8, her alanda yasaklamak gibi pozitif bir yükümlülüğü olurdu.
13. Üniversite bünyesinde İslami başörtü takılmasının yasaklanması, kanaatimce geçerli ve yeterli ne-denlere dayanmadığı ölçüde, Sözleşme’nin 9 § 2 maddesi uyarınca “demokratik bir toplumda gerekli” olan bir müdahale olarak değerlendirilemez. Bu şartlarda, başvuranın Sözleşme tarafından güvence altına alınan din özgürlüğüne bir müdahale söz konusudur.
B. Eğitim Hakkı
14. Çoğunluğun, başvuranın şikayetinin 1 No’lu Ek Protokol’ün 2. maddesi çerçevesinde de incelenmesinin uygun olacağı düşüncesine tamamen katılıyorum. Nitekim, bu hükmün üniversite ve yüksek eğitimde uygulanabilirliği görüşü, “Belçika’daki eğitimde dillerin kullanımına ilişkin yasaların bazı yönlerine ilişkin” dava hakkındaki 24 Haziran 1965 tarihli Komisyon raporunda da yer almıştı. Karar, haklı olarak, yüksek eğitimin diğer eğitim şekillerinden kesin olarak ayrılmadığını işaret etmekte ve Avrupa Konseyi’nin, “insan haklarının ve temel özgürlüklerin geliştirilmesi ve demokrasinin güçlendirilmesinde yüksek öğretimin önemi” (§136) görüşüne katılmaktadır. Ayrıca, eğitim hakkı, herkesin eğitim olanaklarından faydalanabilmesi hakkı anlamına geldiği için, Büyük Daire, yüksek öğretim kurumları açan bir Devlet’in ayrım gözetmeksizin bu kurumlara fiili olarak erişim hakkını sağlamakla yükümlü olduğunu belirtmektedir. (§ 137)
15. Bununla birlikte, Büyük Daire’nin demokratik bir toplumda eğitim hakkının, insan haklarının ilerletilmesinde vazgeçilmez olduğunu vurgulamasına rağmen (§ 137), fikrimce ilgili ve doğru olmayan gerekçelerle başvuranın bu haktan mahrum bırakılması şaşırtıcı ve üzücüdür. Başvuran, dinî inancına dayanarak, kayıtlı olduğu üniversitenin eğitim programında düzenlemeler ya da muafiyetler yapılması talebinde bulunmamıştır. (7 Aralık 1976 tarihli Kjeldsen, Busk, Madsen ve Pedersen-Danimarka kara-rındaki tutumun aksine). Üniversiteye kaydolduğu ve başörtüsünün herhangi bir sorun teşkil etmediği dönemde var olan koşullar altında eğitimini bitirmek arzusundadır. Tıp Fakültesi’ndeki programın parçası olan derslere ve yazılı sınavlara girme yasağı getirilerek, başvuran de facto üniversiteye girme ve eğitim görme hakkından mahrum bırakılmıştır.
16. Büyük Daire gerekçelendirmesini, kıyas yoluyla Sözleşme’nin 9.maddesi uyarınca bir müdahalenin varlığına dayandırmış ve eğitim hakkı bakımından yapılacak incelemenin “mahkemenin 9. maddeye ilişkin varmış olduğu sonuçtan ayrılamayacağı” sonucuna varmıştır. Esasında bu bakımdan dile getirilen mülahazalar “açıkça, 1 No’lu Protokol’ün 2. maddesine ilişkin yapılan şikayet için geçerli olmaktadır” ( § 157). Bu koşullarda, Daire’nin, 30 Kasım 2004 tarihli kararında, 1 No'lu Ek Protokol’ün 2. maddesi açısından hiçbir ayrı sorunun ortaya çıkmadığı, zira ilgili koşulların, 9. madde kapsamında incelenen ve ihlâl kararı vermediği koşullar ile aynı olduğu sonucuna varmakta haklı olduğu kanaatindeyim.
Her ne olursa olsun, dinî özgürlük konusunda yapılan gerekçelendirmenin, eğitim hakkı bakımından açıkça uygulanabilir olduğundan şüpheliyim. Hiç kuşku yok ki, eğitim hakkı mutlak bir hak değildir ve özü bakımından bu hakkın ihlâl edilmesine ve etkinliğinden mahrum bırakılmasına gidilmediği sürece sınırlamalara tabi olabilir; ancak bu sınırlandırmalar, hükümlerinin bir bütün halinde tasavvur edilmesi gereken Sözleşme’nin yer verdiği diğer haklarla çelişemez. Ayrıca, negatif yükümlülükler için takdir marjı daha dardır ve Mahkeme her hal ve karda Sözleşme’nin gerekliliklerine riayet edilip edilmediğine karar vermek durumundadır. Son olarak, sınırlandırma, hedeflenen amaçla kullanılan araçlar arasında makul orantı ilişkisi varsa, eğitim hakkıyla tutarlı olur.
17. Bu davada durum nasıldır? Ben burada dinî özgürlük hakkına ilişkin tartışmayı sürdürmeyip, başvuranın eğitim hakkına yapılan kısıtlamaların orantılı olmasıyla ilgili ek unsurları vurgulamakla yetineceğim.
Öncelikle başvuranın derslere ve sınavlara girişini yasaklamadan önce, yetkililer başörtüsünü çıkararak eğitimine devam etmesi için (örneğin aracı vasıtasıyla ) ya başvuranı ikna etmeye çalışmalı ya da ger-çekten düzen tehlikedeyse, üniversite içinde düzenin korunmasını sağlamak için başka tedbir almalıydı-lar. 9 Oysa eğitim hakkına daha az zararlı başka hiçbir tedbir bu davada uygulanmamıştır. Daha sonra eğitimine devam etmesini başörtüsünü çıkartmaya bağlamanın ve bu zorunluluğa riayet etmediği takdir-de üniversiteye girişini yasaklamanın, başvuranı ülkeyi terk edip eğitimini Viyana Üniversitesi’nde tamamlamaya zorladığına itiraz edilmemektedir. Başvurana başka seçenek bırakılmamıştır. Oysa bu hakkın ihlâl edilmediği sonucuna vardığı 27 Haziran 2000 tarihli Cha’are Shalom ve Tsedek-Fransa kararında (§§ 80-81) Mahkeme, alternatif seçeneklerin varlığını göz önünde bulundurmuştur. Sonuç itibariyle, Büyük Daire’nin kararı, bir yandan dinî inançları nedeniyle eğitimini Türkiye’de tamamlama olanağından mahrum bırakılmakla birlikte, yurtdışı diplomalarının tanınmasındaki zorluklar nedeniyle mesleğini ülkesinde icra etmek için geri dönmesinin sorun yaratmasından dolayı başvurana verilen zarar ve diğer yandan Türk toplumu için üniversite içinde başörtüsü takılmasının yasaklanmasından doğan avantaj gibi mevcut çıkarlar arasında karşılaştırma yapmamıştır.
Bu koşullarda başvuranın derslerinden ve sınavlarından ve dolayısıyla üniversiteden dışlanmasının eği-tim hakkından fiili olarak mahrum bıraktığı ve bu hakkın özünü ihlâl ettiği makul olarak savunulabilir.
18. Ayrıca eğitim hakkına yönelik bu türden bir ihlâlin, son tahlilde başvuran için dine dayalı bir ayrımcılık söz konusu olduğunu açıkça kabul etme anlamına gelip gelmediğini sorgulamak gerekir. Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi, 4 Ekim 2005 tarihli 1464 (2005) sayılı kararında, üye Devletlere “topraklarında yaşayan bütün kadınları dine dayalı veya bağlı haklarının her ihlâline karşı bütünüyle koruma” zorunluluğu getirdiğini hatırlatmaktadır.
19. Daha temel olarak, laiklik ve eşitlik adına başvuranın üniversiteden dışlanmasını kabul ederek, çoğunluk, bu değerlerin oluşabileceği ve anlam kazanabileceği özgürlük alanından da dışlanmasını kabul etmektedir. Üniversite her türlü merciden bağımsız ve özgür bilgilere erişim sağlamaktadır. Bu tür bir deneyim, laiklik ve eşitlik ilkeleri konusunda bilinçlendirme için, gönüllü olarak benimsenmeyip empoze edilen bir yükümlülükten daha etkin bir yöntemdir. Hoşgörüye dayanan dinler ve kültürler arası diyaloğun kendisi, eğitimin bir parçasıdır. Dolayısıyla başörtüsü takan genç kızları bunun için eğitimden mahrum bırakmak çelişkili bir durumdur. Kadınlar için özgürlük ve eşitlik istemek, onları kendi gelecekleri hakkında karar verme şansından mahrum bırakma anlamına gelemez. Yasaklama ve dışlama, alınan bu tedbirlerin mücadelesini verdiği aşırı dincilikte yankı bulacaktır. Burada olduğu kadar başka yerde de, inançların radikalleşmesi, sessiz dışlama, dinî okullara geri dönüş gibi benzer riskler bulunmaktadır. Ülkesindeki kanun tarafından reddedilen genç kadınlar, kendi kanunlarına geri gönderilmektedir. Oysa hepimiz biliyoruz ki, hoşgörüsüzlük hoşgörüsüzlüğü besler.
20. Sonuç olarak, bu sorunların tümü, İslam dinîne inanan kişilere karşı düşmanlık ortamından endişe duyan ve bu durumun gelecekte dikkat ve faaliyet gerektirdiğine kanaat getiren Irkçılık ve Hoşgörüsüz-lüğe Karşı Avrupa Komisyonu’nun (ECRI) Haziran 2005 yıllık faaliyet raporunda yer alan görüşler ışığında değerlendirilmelidir10. Hepsinden daha önemlisi, fanatizm ve aşırılığı önlemenin ve onlarla mücadele etmenin en iyi yolunun insan haklarını geliştirmek olduğu mesajı sürekli tekrarlanmalıdır.