(yazının önceki kısmı)

4. Başörtüsünün “Siyasi Simge” Olduğu İddiası Yasağı Meşru Kılar mı?
Kadınların başlarının açmaya zorlanması aksi takdirde temel haklarından mahrum bırakılması karşısında ileri sürülen argümanlar, “türbanın siyasî bir simge” olarak kullanılması, “irticaî bir nitelik taşıması” ve “teokratik devletten yana olmayı ifade etmesi” “çağdaş olmayan kıyafetin kabul edilmeyeceği” gibi iddialardır. “İrtica” örneğinde olduğu gibi kesin bir tanımlaması olmayan bu iddialar hukuki bir sınırlama sebebi teşkil etmemektedir.

“Türkiye’deki resmî söylem, aslında devletin kimsenin kılığına kıyafetine karışmadığı, ancak ‘bazı çevreler tarafından “çağdaş olmayan kıyafet” tanımının bir siyasî sömürü aracı olarak kullanılması’ üzerine bu uygulamaya gidildiği biçimindedir. Türkiye’ye ilişkin araştırmalara göre başını örten yaklaşık 14 milyon civarındaki kadını (MİLLİYET: 31.05.2003) herkesle aynı şekilde haklarını kullanamayacak olan varlıklar şeklinde değerlendiren otoriter bir zihniyetin toplum hafızasında meşru kabul edilebilmesi için göstermelik de olsa bir farklılığa ihtiyaç vardır. Bu nedenle Türkiye’de dini inançları gereği başını örten kadınların haklarının kısıtlanmadığı, ancak siyasi simge olarak başını türbanla örten kadınların farklı olduğu iddia edilmektedir. Israrla gerçekleştirilen “türbanın Anayasa ve kanunlara aykırı olduğu” söylemi de bu bakış açısıyla türetilmiştir.

Gerçekte, bu ‘bazı çevreler’ veya ‘sömürü’ gibi hukukî bakımdan suç teşkil etmeyen öznelere ve varsayımlara dayanarak bir yasaklama getirilemez. Aslında bu tür ‘çevreler’in yaptıkları nedeniyle bütün başörtülü kadınların kollektif cezalandırılmaya tâbi tutulmasıdır. Milyonlarca kadının tümünün başlarını “siyasî gerekçelerle” örttüklerini savunmanın mümkün olmadığı, tüm başörtülü kadınları kapsayıcı bir değerlendirme yapılamayacağı açıktır. Zaten, insan hakları çerçevesinde bakıldığında, bireylerin başkalarına zorlamadıkları sürece -siyasî olanı da dâhil- herhangi bir nedenle başlarını örtebileceklerini, bunun sadece onların bireysel bir tercihi olarak değerlendirilmesi gerektiği ve yasaların buna saygı göstermek zorunda olduğunu ifade etmek gerekmektedir.

Pratikte, kimin dinî, kimin siyasî veya başka gerekçeyle başını örttüğünü tespit etmek mümkün olmadığı gibi, bunu araştırmak devletin görevi de değildir. Tersine, devletin bu alanda yapması gereken, tarafsız kalmak ve kadınların başlarını örtme veya örtmeme biçimindeki tercihlerini özgürce kullanmalarını hukukî güvence altına almaktır.” (LTD, 2005: 25)

Dini bir pratiği “siyasi” olduğu iddiasıyla yasaklamak din özgürlüğünü hiçe saymaktır. Nitekim “Başörtüsünün siyasi bir simge olduğu, türbanın siyasallaştığı” ifadesi, birçok Müslüman kadın için başörtüsü takmanın onların içten ve kişisel bir tercihleri olup samimi dini inançlarının bir ifadesi ve sadece dinin getirdiği bir bütünün parçası olduğunu ispatlayan araştırmalarla tezat halindedir (Çarkoğlu-Toprak 2006).

“Değişen Türkiye’de Din, Toplum ve Siyaset” konulu çalışmada “niye örtüyorlar” sorusuna verilen cevaplar, başörtüsünü siyasi bir simge olarak görenlerin oranının ihmal edilebilir bir düzeyde olduğunu göstermektedir. Bu araştırmaya göre örtünme sebepleri şöyle sıralanmaktadır:
 -     örtünmek İslamın emri olduğu için örtüyorum diyenler % 71.5
-    bu benim siyasi bir hareketin parçası olmak anlamına geldiği için % 0.4
-    eşim/nişanlım istediği için % 0.9
-    ailem ( eş dışında, anne baba kardeşler) istediği için % 0.2
-    ailem istediği için değil toplum içinde rahat dolaşabilmek için % 1.2
-    çevremde herkes başını örtüyor benim örtmemem olmaz, % 7.6
-    başörtüsünü namuslu bir kadın olmanın şartı olarak görüyorum % 3.4
-    gençken örtmezdim yaşlanınca örtüyorum 1999’ da % 7
-    başımı örtmek kimliğimin ayrılmaz bir parçası, başım örtülü olmasa kendimi toplum içinde çıplak gibi hissederdim % 3.9

Bu araştırmanın da gösterdiği gibi başörtüsü dini bir sembol değildir; dinin bir emridir veya başını örten kadınlar açısından öyledir . Müslüman kadınlar başlarını dindarlıklarının, siyasi düşüncelerinin ya da ideolojik görünürlüklerinin bir belirtisi olduğu için değil, Allah’ın böyle emrettiğine inandıkları için örtmektedirler. Başörtüsünün salt bir sembol olduğu için kullanıldığını kabul etmek, başını örten kadınların hayat boyu eylem içinde olduğunu iddia etmek anlamına gelmektedir.

Nitekim yapılan yorumlar artık masa tenisi turnuvalarına katılan genç kızların dahi “türbanlı olarak kamusal alanda bulunamayacakları” gerekçesiyle engellenerek lisanslarının iptal edilmesine neden olmaktadır. (09.04.2008, http://www.aktifhab er.com/news_ detail.php? id=164134) Bu durumu meşru hale getirmek için ileri sürülen “kıyafet serbest olursa herkesin örtünme konusunda baskı yaşayacağı” iddiası, “kiliseye giden kişi sayısı arttı, bu durum kiliseye gitmeyenler üzerinde baskı oluşturuyor, kiliseye gitmeleri ve gittiklerinden bahsetmeleri yasaklanmalı” tarzında totaliter düşünce ile eşdeğerdir.

Sonuçta Türkiye’de kadınların başlarını örtmesinden ya da örtmemesinden kaynaklanan bir sorun yoktur. Kadınlar başlarını örttüklerinde farklı muamele uygulanması problem oluşturmaktadır. Halkın büyük çoğunluğu eğitim ve kamu yaşamında başörtüsünün yasaklanmasına karşıdır.  Farklı zaman ve şekillerde gerçekleşen ayrımcı uygulama sürekli konunun gündemde kalmasına neden olmaktadır.

Gerçekte Türkiye’de başörtüsünün kamu kurumlarında yasaklanması ile kadınlar henüz kıyafet biçiminin ne olacağına kendisi karar vermeyen, saçlarını örtüp açmasına başkalarının karar verebileceği aciz varlıklar konumuna düşürülmektedir. “Örtülü kadınların gerçekte özgür olmadığı anlayışına dayanan ve kendince onları özgürleştirmeye! zorlayan” bu bakış açısıyla kadınlar okumak ve çalışmak için başlarını açmaya zorlanmaktadır. Gerçekte kadınlık onurunu ayaklar altına alan ve başörtülü kadınlara adına karar verebileceğine inanan seçkin elitlerce devam ettirilen yasak cinsiyet eşitliğine müdahale oluşturmaktadır.

Başörtülü kadının haklarını kullanmak için devlet eliyle başını açmaya zorlandığı, kendisine dikte edileni kabul etmediğinde toplumsal hayatın dışında bırakıldığı bir ortamda kadın erkek fiili eşitliğinden bahsetmeye imkân yoktur. Yasak en başta kadınlara zarar vermektedir. Nitekim “Türkiye’nin Örtülü Gerçeği” konulu araştırmada görüşülen deneklerin %93.9’u yasak olmasaydı şu an daha farklı bir yaşamlarının olacağını ifade etmektedirler. Başörtüsü yasağının hayatını değiştirdiğini düşünen deneklerin %67.6’sı yasak olmasaydı daha iyi bir eğitime, %63.8’i daha farklı bir sosyal hayata, %45.1’i ekonomik olarak daha rahat koşullara sahip olacağını düşünürken, %44.6’sı ise kendisine daha fazla güveneceğini belirtmektedir. (“Türkiye’nin Örtülü Gerçeği”, HAZAR)

Bu noktada “türbanın siyasi simge” olduğu ve üçüncü kişilerin haklarının korunması onları olumsuz etkilememesi için yasaklanması gerektiği yönündeki iddiaların hukuki geçerliliği yoktur.


5. Kamusal alan dışlama gerekçesi oluştur mu?
Türkiye’de başörtüsü yasaklarının gerekçelerinden biri de, kamusal alanda dini sembollerin kullanılamayacağıdır. Türkiye’de kamusal alan, dini sembollerin yer almaması gereken, bu kapsamda başörtülülerin dışlandığı seküler bir alan olarak belirlenmeye çalışılmaktadır. Başörtülü kadınlara karşı ayrımcı muameleye gerekçe olarak “kamusal alana başörtülülerin giremeyeceği” iddiası ileri sürülmektedir. Bir sanık başını örttüğü gerekçesiyle duruşma salonundan çıkartıldığında Yargıtay 4. Ceza Dairesi, yükseköğretim kurumları gibi mahkemelerin de kamusal alan olduğunu, bu nedenle örtülü bir kadının mahkemede savunma hakkını kullanamayacağını beyan etmiştir (Radikal, 07.11.2003).

Her şeyden önce, siyaset felsefesinin konusu olan kamusal alan, hukuki bir kavram değildir (Özcan, Birikimler, 2003:204) ve kamusal alanın herkes tarafından kabul edilebilir ortak bir tanımına ulaşılmış değildir (Coşkun, Yeni Şafak, 22.08.2007).

Kamu, sözlük anlamı bakımından, herkes; kamusal ise herkes için ortak olan demektir ve bu haliyle de özel ve siyasal alan dışılığı ifade etmektedir (Aydın, Ümran, 2002). Hukuk terminolojisinde “kamu hukuku”, “kamu hizmeti”, “kamu görevlisi” gibi terimler bulunmaktadır. Fakat “kamusal alan” yoktur. Hukuki olmayan bir kavramın temel bir hakkın yasaklama gerekçesi olmasına imkan bulunmamaktadır. Rölatif bir kavramın hukuki olarak nitelendirilmesine imkan yoktur. Dolayısıyla hukuki değil siyasi bir nitelik taşıyan ve hukuki bir kuralın taşıması gereken somutluktan uzak olan bu kavrama dayanarak hukuki bir hüküm tesis etmek doğru değildir.

Öte yandan, kamu (public), sözlük anlamı itibariyle herkes, genel, umum, halka ait, umumi, açık, aleni demektir. Kamu, herkese ve herkesin denetimine açık, ortada olan anlamlarını içerir. Tüm kaynaklarda kamu, tüm insanları, halkı ve toplumu ifade eder. Kamusal alan sivil toplum alanıdır. Bu nedenle kamulaştırılan yer topluma tahsis edilir.

Bu noktada kamusal alan, ne başörtüsüne gerçekleşen ayrımcı uygulamayı meşrulaştıracak, ne de bu konudaki tartışmaları sona erdirecek bir kavramdır. Nitekim bu kavram, özellikle Habermas ve Arendt’in çalışmalarıyla gündeme gelmiştir. İki düşünür de kamusal alanı, devletin ve ekonominin alanlarından farklı bir siyasal alan, kurumsal tartışmanın, müzakerenin, mutabakatın ve eylemin yurdu olarak görürler (Cantek, www.ilet.gazi.edu.tr/cantek/habermas). Bu konuda otorite kabul edilen Habermas, “Kamusallığın Yapısal Dönüşümü” isimli eserinde kamusal alanı, genel anlamda, sonuçlarından etkilenebilecek herkesin pratik tartışmaya girip anlaşmaya vardığı alan olarak tanımlamaktadır (Habermas, 2000: 61). Habermas’a göre kamusal alan, demokratik topluma ulaşmada etkili olan, kısıtlamalardan uzak, farklı fikirlerin tartışılabildiği ve kamu görüşünün netlik kazandığı söylem pratikleri ve medya yapılanmalarıydı (Çaha, Doğu-Batı, 1998). Bu modelde kamusal alan “özgürlüğün kendini gösterebildiği” yerdir (Benhabib, Cogito, 1996). Türkiye’de ise kamusal alan, başını örten kadınlar için yasaklama alanı olarak sunulmaktadır. Uygulamada kamusal alan genişletildikçe, özgürlük alanı kısıtlanmaktadır (Denli, Sivil Toplum, 2003: 69).

Vahap Coşkun’un da ifade ettiği üzere siyaset felsefesinin tartışılan ve ilerde daha çok tartışılmaya namzet bir kavramı olan kamusal alandan hareketle, farklı toplumsal kesimlerin karşılaştığı aktüel sorunları çözecek bir hukuk kuralı tesis etmek mümkün değildir. Üniversite öğrencileri ve devlet memurlarına uygulanan -ve giderek üst düzey memurların eşlerine de uygulanma temayülü gösteren- kıyafet ayrımcılığı, bireylerin yaşamlarını etkileyen bir sorundur.

“Kamu”nun bir araya gelip tartışma olanağı bulduğu her yer ve mekân, kamusal alandır. Özel mülkiyet dışındaki yerler kamusal alan olduğundan, “başörtüler kamusal alana giremezler” ifadesi, geniş anlamda kullanıldığında, evden dışarı çıkarken başın açılmasını gerektirmektedir. Caddelerin, sokakların, kaldırımların dahi kamusal alan olduğu gerçeği, bu kavramdan hareketle totaliter uygulamalara kaynaklık edecek yorumlarının kabul edilemezliğini göstermektedir.

Devletin insanlar tarafından ortak ihtiyaçların karşılanması için kurulduğu ve onlara hizmet için var olduğu, vatandaşlarının dillerine, düşüncelerine, kıyafetlerine göre farklı hizmet verilemeyeceği gerçeği göz ardı edildiğinde, hastanede yatabilmek veya mahkemece kamusal alan olarak nitelendirilen kütüphaneye girebilmek (İstanbul 1. İdare Mahkemesi, T. 23.12.2003, E.:2002/1666, K.:2003/1613; Danıştay 8. Daire T. 07.02.2005, E.:2004/3421, K.:2005/460) “suç” engellenmesi gereken bir davranış haline getirilebilmektedir. Bu yasağı mantıksal sonuçlarına uygun biçimde uygulamak söz konusu olduğunda, bireyden camiye gidebilmek için başını açmak zorunda olduğunu dahi söylemek mümkündür. Çünkü bu yaklaşıma göre, devlet memurunun görev yaptığı, kamu hizmeti verilen camiler de kamusal alandır.

Bu noktada içeriği onu kullanan kişiye göre değişen kamusal alan kavramı temel alınarak, hukuki bir düzenleme gerçekleştirilemez. Bir kamu görevlisinin, kamusal alanı belirleme, başörtülü bir kadının buraya giremeyeceğini iddia etme hakkını kendinde görmesi kabul edilemez. Kamusal alana başörtülülerinin giremeyeceği iddiasının hiçbir hukuki geçerliliği yoktur.



6. AİHS’nde Din Özgürlüğü ve ilgili AİHM Kararları Yasağı Haklı Kılmakta Mıdır?
Din ve vicdan hürriyeti, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesinde güvence altına alınan kişiye bağlı dokunulmaz bir haktır. İnsan Hakları Avrupa Komisyonuna göre, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü güvence altına alan 9. madde “içsel alanı” korumaktadır. Ayrıca, din veya inancın, genel olarak tanınmış bir biçim altındaki pratik yanları olan tapınma gibi inanca sıkı sıkıya bağlı olan eylemleri korumakta (AİHK X- Birleşik Krallık, D. R. 6886/75: 10; AİHK VERENINING- Hollanda, T.:13.05.1986, No:11308/84, D. R. c. 46: 200) ve bu özgürlüğün bilinen bileşenlerini ve yine bireysel durumlara etkisini de dikkate almaktadır. (YAŞAR, 2000:41, dn.114).

Din, inananların kimliğini ve yaşam tarzını oluşturan en hayati unsurlardan birisidir. Bu özgürlük, bir inanışa sahip olma veya olmamayı ve bir dinin kurallarını uygulayıp uygulamama özgürlüğünü de beraberinde getirir (AİHM KOKKINAKIS-Greece, judgment of 25 Mayıs 1993, Series A no. 260-A, p. 17: prg.31; AİHM BUSCARINI-San Marino [GC], no. 24645/94, ECHR 1999-I: prg.34v). İnsan, aklıyla öğrenen, aklıyla, kalbiyle, yüreğiyle, vicdanıyla inanan ve etrafını değerlendiren bir varlık olduğu için haklar açısından sınırlama getirilemeyecek en sert çekirdeği, düşünce ve inanç özgürlüğü oluşturmaktadır.

Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ve İnsan Hakları Komitesi başörtüsü nedeniyle ayrımcılık yapılmayacağını net olarak ortaya koymuştur. Buna rağmen AİHM önce Karaduman akabinde Şahin kararı ile başörtülü öğrencilerin eğitim hakkının kısıtlanmasının demokratik bir toplumda kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.


a. AİHM’nin Yanlış Bir Örneği: Leyla Şahin Kararı
Leyla Şahin, yükseköğretim kurumlarında başörtüsü yasağı başladığında beşinci sınıfta olan bir tıp öğrencisidir. İstanbul Üniversitesi’nin genelge ile başörtülü öğrencileri okula almamaya başladığında AİHM’e müracaat etmiştir. AİHM ilk olarak 02 Temmuz 2002’de başvurunun “kabul edilebilirliğine” karar vermiştir.  (AİHM KARADUMAN-Türkiye, 16278/90, 03.05.1993, DOĞRU 2000). 4. Daire, müracaattan altı yıl sonra Leyla Şahin’in başvurusunu reddetmiştir. Mahkeme din özgürlüğünün ihlal edildiğini, ancak bu müdahalenin Türkiye şartlarında kabul edilebilir olduğuna hükmetmiştir. Büyük Daireye göre, üniversitede başörtüsü giyinme hakkının engellenmesi, dini inançlarını toplumda gösterme hakkına devletin bir müdahalesidir (AİHM ŞAHİN-Türkiye, Rozakis-Vajic Müşterek Kanaati). Buna karşın, Türkiye’de laiklik ve eşitlik ilkeleri nedeniyle yasak uygulanmakta ve kamu düzeni ile üçüncü kişilerin hakları bu müdahaleyi kabul edilebilir hale getirmektedir.

Büyük Daire, din özgürlüğünün, demokratik toplumun kurucu unsuru olduğunu beyan etmiş, fakat AİHS 9. maddesinin din motifli her eylemi korumadığının altını çizmiştir. “Eğitim hakkının demokratik bir toplumda insan haklarının geliştirilmesi için vazgeçilmezliğini”; “Yükseköğretimden yararlanmanın eğitim hakkının doğal bir parçası olduğunu”; devletin eğitim kurumlarına etkili erişim sağlama zorunluluğunu bildirmiştir. Leyla Şahin’in “çeşitli, ders ve sınavlara başörtülü olarak girmesinin engellenmesinin eğitim hakkının kısıtlanması olarak değerlendirilmiştir. Leyla Şahin’in “üniversiteye giriş sınavındaki başarısının bir sonucu olarak hak kazandığı üniversiteye gitme ve istediği bölümde eğitim alma hakkının var olduğunu da” kabul etmiştir. Ancak başörtüsü nedeni ile yapılan müdahaleyi “öğrencilerin çıkarlarını korumaya yönelik” bulmuştur.

Şahin kararı genel olarak somut olay ve olgulara dayanmaksızın, Türk Anayasa Mahkemesi’ne atıf yapılarak “başörtülü öğrenciler eğitim görürlerse başı açık öğrencilere dayatma oluşabileceği” iddiasına dayanaktadır. Türk Anayasa Mahkemesinin başörtüsünü “bireysel hayatta dinin tezahür biçimi olduğu için” “özgür düşünce gereklerine” ve “aklın ve bilimin gereklerine” aykırı sayan kararı (1989/1 E. 1989/12 K., 07.03.1989 RG, AMKD S.25 s.149), Şahin kararında gerekçe gösterilen Karaduman kararında da belirleyici olmuştur (VAKUR, 1998:43; ÖKTEM, A.E., 2002: 493, dn.1435).

Büyük Daire, Türk Anayasa Mahkemesi kararlarına atıf yaparak, laikliğin bireyi aşırı eğilimli gruplardan korumayı amaçladığını vurgulamıştır. Türkiye gibi toplumlardaki aşırıların varlığı ve çoğunluğu Müslüman olan bir ülkede İslâmi bir kuralın yerine getirilmesinin, yerine getirmeyen kişiler üzerindeki etkisinin dikkate alınması gerekliliğinden söz etmiştir. Cinsiyet eşitliğini ve kadın haklarına verilen önemi vurgulamıştır.

Ancak mahkeme, somut gerçeklikte yükseköğretim kurumlarında başın açık olması şartının getirilmesini gerektirecek meşru bir nedene dayanmamıştır. Başörtülü öğrencilerin eğitim hakkının tamamen kullanılamaz hale geldiğini, kadınlara kendi kıyafetlerini dahi belirleme hakkının verilmemesinin, cinsiyet eşitliği ve kadın hakları ile nasıl bağdaştırıldığı konularına da girmemiştir.

Özetle Mahkeme, kısıtlamayı haklılaştırmak için yaşanmış gerçeklikleri değil, ileride yaşanması muhtemel olası tehlikeleri esas almıştır. Mahkeme somut gerçekleri göz ardı ederek, ileride yaşanması muhtemel tehlikelerden bahisle yaşanan somut hak ihlaline göz yummuştur.

Muhalefet şerhinde belirtildiği üzere;

“Toplumsal kaygılar ve tasalar değil, tartışılmayacak gerçekler ve şüphe getirmeyecek yasal nedenler toplumsal ihtiyaç gerekçesi olarak sunulabilirler. Kaygıların değil, mevcut durumların varlığı halinde AİHS tarafından güvence altına alınan hakların ihlali meşru kabul edilebilir. AİHM içtihatları da temel hakka müdahalenin var olması durumunda, basit iddiaların yeterli olmadığını, bu iddiaların somut örneklerle desteklenmesi gerektiği yönündedir.”(SMITH ve GRADY- Birleşik Krallık, 27.09.1999: prg. 89).

Şahin kararında ise AİHM, daha önceki kararlarında aranan bu şartın somut olarak yerine gelmediğini önemsenmemiştir. Bu nedenle karar, AİHM’in en tartışmalı kararları arasında değerlendirilmektedir.

Mahkeme, idarenin Sözleşme yükümlülüklerini yerine getirirken başörtüsü gibi hassas bir konuda takdir yetkisi olduğunu, kendisinin yargılama yetkisinin, ikincil nitelikte olduğunu ve tek düze çözümler dayatamayacağını söylemiş, (AİHM ŞAHİN-Türkiye, Tulkens Muhalefet Şerhi: prg.2) ret yönündeki kararını da bu kabullere dayandırmıştır. Gerçekte AİHM’in yetkililerin takdir yetkisi olduğu gerekçesi ile denetimden kaçınması, görevini yerine getirmekten de kaçınması anlamına gelmektedir. Sonuçta mahkeme evrensel bir insan hakları standardı oluşturmak üzere kurulmuştur. Her ülkenin haklarını kısıtlamada takdir yetkisinin bulunması halinde ortak bir standart oluşturmak mümkün olmayacaktır.

Kaldı ki Sözleşme tarafından garanti edilen din özgürlüğünün ihlal edilmesi sadece yerel bir sorun değildir. Bu konu AİHS’e üye devletler için de önem taşımaktadır. Mahkeme Şahin kararında, Avrupa’da bu konuda bir konsensüsün oluşmamasını gerekçe göstererek bütün üye ülkelere örnek gösterilebilecek bir hüküm vermekten özellikle kaçınmıştır. Halbuki muhalefet şerhinde Hakim Tulkens’in de belirttiği gibi, “üniversitelerle ilgili Avrupa’da farklı bir uygulama mevcut değildir” (AİHM ŞAHİN-Türkiye, Tulkens Muhalefet Şerhi: prg.3). Başörtüsü konusunda en sert tavrı sergileyen Fransa’da bile dini sembollere yönelik yasak devlete ait ilköğretim ve liselerde geçerli olup, özel okulları ve üniversiteleri kapsamamaktadır. (ARSLAN, 2005:73). Bu ülkede dahi başörtüsü takan öğrencilerin eğitim görebileceği özel ilkokul ve liseler mevcuttur. Üniversiteler de ise başörtüsü ile ilgili herhangi bir yasak mevcut değildir. Zira farklı görüşlere hayat hakkı tanımayan sistemlerin kendisini demokrasi olarak adlandırmasına imkan yoktur.

Mahkeme ise Şahin kararında, konunun her ülkede farklı bir şekilde düzenlendiğini ve bu konuda ortak bir Avrupa standardı bulunmadığını ve bu nedenle devlete bu alanda bırakılan takdir hakkının daha geniş olduğunu vurgulamaktadır. Bu saptama da yanıltıcıdır. Çünkü Mahkemenin de bahsettiği gibi Avrupa’da birlik bulunmayan konu, üniversite öncesi eğitimde öğrencilerin ve öğretmenlerin başörtüsü takmasıdır. Devletin henüz reşit olamayan bireylerin dini izhar özgürlüğüne karışması veya onların eğitiminden sorumlu kişilerden dini kişiliklerini belli etmemelerini istemesinin sözleşme açısından sorun yaratmayacağı iddia edilebilir. Ancak aynı şeyi hayata ilişkin her türlü kararını özgür iradesi ile almaya yetkin reşit bireyler olan üniversite öğrencileri açısından söylemek mümkün değildir. Nitekim bu konuda Avrupa'da bir ortak standart vardır. Mahkeme’nin gönderme yaptığı devletlerin hiçbirinde, üniversite eğitimine başörtüsü veya başka dini bir kıyafetle girmek yasak değildir. İlköğretimdeki öğrencilerden farklı olarak, eğer reşit bir üniversite öğrencisi üniversitede baskı altındaysa her türlü sosyal ortamda da baskı altında olma ihtimali vardır ve bütün bu durumlarda gereken önlemleri çok geniş bir yelpazede almak zorundadır. Avrupa Konseyi Parlamenter Asamblesi’nin Tavsiye Kararı’nda da vurgulanmaktadır (ALTIPARMAK/ KARAHAN-OĞULLARI, 2005:189). Tavsiye kararında devletlerin, dinler arası hoşgörüyü destekleme, giyim de dahil olmak üzere dini teamülleri kolaylaştırma ödevleri altında olduğu ifade edilmektedir .

Tavsiye kararına göre bu koruma alanının dışında kalan tek husus, “dini aşırılıktır”. Şahin kararında başörtüsünün yasaklanmasının makul kabul edilebilmesi için aşırılığın bir parçası olduğunu kabul etmek gerekir ki, yasak uygulamasının başladığı İstanbul Üniversitesi’nde başörtüsünün neden olduğu tek bir gerginlik mevcut değildir. Zaten olsaydı dahi Mahkemeye göre devletlerin görevi, gerginliğin taraflarını ortadan kaldırmak değil, çatışma içindeki grupların birbirlerini hoşgörüyle karşılamalarını sağlamaktadır (AİHM ŞERİF-Yunanistan, B. No: 38178/97, 14712/1999: prg.53).

Nitekim Şahin kararında “kurumların takdir payına saygı duyulduğu, orantılılık ve hakkaniyet ilkelerini uygulayarak üniversite yetkililerinin kurallarını değiştirmeye kalkılamayacağı” ifadeleri yer almaktadır. Bu durum da, AİHM’in Sözleşmedeki hakların ihlaline karşı bireysel mağduriyetleri ortadan kaldırma amacı ile çelişmektedir. Mahkemenin Sözleşme tarifi ve Devletlerin üniversitede türban/başörtüsü kullanılması konusunda geniş bir takdir payı bulunduğu sonucunu çıkartması tartışmaya açıktır (GEMALMAZ, 2005:1304).

AİHM, evrensel anlamda insan hakları ihlallerini önlemek ve yüksek bir demokrasi standardı oluşturmak” (COŞKUN, Zaman, 06.07.2004) hedefiyle kurulmuş bir yargı organıdır. Kuruluş gerekçesi, kişilerin bireysel haklarını devlete karşı savunmaktır. Buna karşın kararda yer alan genelleştirilmiş soyut ifadelerle, incelenen olayın özellikleri uyuşmamaktadır (ERDOĞAN, www.liberal-dt.org.tr, 01.07.2004). AİHM Leyla Şahin ve Türkiye’de başını örten kadınlar hakkında kendisine bildirilen başı açık öğrencileri olumsuz etkiledikleri, onların haklarını ihlal ettikleri tarzındaki gerçek dışı söylemlere kayıtsız şartsız inanmayı seçmiştir. Kararında da yapay, sübjektif ve her tarafa çekilebilen argümanları, yasağın meşruiyet gerekçesi olarak sunmuştur. Bunun için Türk Anayasa Mahkemesi kararında yer alan genel ve Leyla Şahin ile ilgisi olmayan hususlara dayanmıştır. İddiaların doğruluk derecesi ise araştırılmamıştır. Anayasa Mahkemesinin karar gerekçelerinin doğru olduğunu varsaymış ve kendi kararında bunlara dayanmıştır.

Mahkeme, “zorunlu bir dini sorumluluk olarak algılanan dini sembolün (başörtüsünün) giyilmesini, giymemeyi seçen diğerleri üzerindeki (varsayılan, soyut) etkisinin düşünülmesi gerekliliğini esas almıştır (AİHM ŞAHİN-Türkiye: prg.115). Ancak muhalefet şerhinde de isabetle belirtildiği üzere, bu varsayılan etkinin hiçbir şekilde ispatlanmadığını önemsememiştir. Zaten bu varsayım gerçekçi olsaydı dahi, gelecekte bazı kadınlara baskı yapılabileceğine ilişkin risk, bugün başka bazı kadınlara baskı yapılmasını meşrulaştıran bir sebep olarak kabul edilemezdi.

Mahkeme hem Türkiye’nin gerçeklerini yadsımış hem de kararına kurgusal bir olay üzerinden gerekçe oluşturmuştur. Azınlık oyunda da dikkat çekildiği üzere, “Türkiye şartları uyarınca sosyal ihtiyacın gereği” olarak başörtüsünün yasaklanmasını doğru kabul etmiştir. Fakat bu sosyal ihtiyacı ortaya koyan somut gerekçeler göstermekten kaçınmıştır.

Leyla Şahin’in iki tanesi Türkiye’de olmak üzere üç farklı üniversitede eğitim gördüğü ve hiçbirinde de eğitimin aksamasına neden olmadığı, yasak başlamadan önce başörtülü öğrencilerin, başkalarının haklarını kısıtladığına ilişkin tek bir örnek yaşanmadığı gerçeği göz ardı edilmiştir. Leyla Şahin’in “dini inancını yerine getirmek için kullandığı, başörtüsünü göstermelik ya da mütecaviz ya da baskı yapmak, provoke etmek, dine döndürmek ya da propaganda yapmak - diğerlerinin inançlarının temellerini sarsmak- için kullanmadığında ihtilaf yoktur. Davalı devletin dahi Leyla Şahin ile ilgili böyle bir iddiası bulunmamaktadır”. Leyla Şahin’in böyle bir niyet taşıdığına ilişkin herhangi bir kanıt da mevcut değildir. Muhalefet şerhinde de belirtildiği gibi “Şahin’in giydiği başörtüsü sonucu olarak üniversite öğretiminde veya günlük yaşamında herhangi bir karışıklık veya disiplinsiz davranışın varlığı da ispatlanmamıştır (AİHM ŞAHİN-Türkiye, Tulkens Muhalefet Şerhi: prg.8).

Karara muhalefet eden Hakim Tulkens’in AİHM’in başörtüsü ve laiklik ilkesi ile ilgili tespitini değerlendirirken işaret ettiği gibi, “çoğunluk, başörtüsü giymenin sekülerlik ilkesi ile çakıştığını varsaymaktadır. Böyle yapmakla, tartışmanın konusu olan başörtüsü giymenin anlamı ve onun laiklikle olan ilişkisi hususunda taraf olmaktadırlar (AHİM ŞAHİN-Türkiye, Tulkens Muhalefet Şerhi).

Bu durumda devletlerin takdir yetkisi ve özel koşullardan bahsedilerek tesis edilen karar, bizzat Mahkemenin kendi kuruluş ilkeleri ile çelişmektedir. İnsan haklarını kategorik olarak herkes için savunması gereken AİHM, Şahin kararında yasağın demokratik bir toplumda gerekli olduğuna ilişkin ikna edici bir açıklama yapmamıştır. Bu nedenle karar mahkemenin objektif olmadığı ve dini anlayışlara karşı eşit durmadığı kanaatine neden olmuştur. Şahin kararının somut gerçeklerle çelişmesi ve ileri sürülen genel ifadelerin temel bir hakkı kısıtlama gerekçesi olmaktan çok uzak olması AİHM’in adalet anlayışını sorgular hale getirmiştir.

Şahin kararında bireysel hak ve özgürlüklerin, varsayımlara feda edilmesi Anayasa mahkemesi kararlarındaki gerekçelerin aynen alıntılanarak, siyasi gerekçelerle başvurunun reddedilmesi, bütün dünyada da geniş tartışmaları da beraberinde getirmiştir (YILMAZ: Hukuk ve Toplum, 122-131). Şahin kararı da, Amerika ve Avrupalı hukukçularca din özgürlüğü ile ilgili en tartışmalı karar olarak nitelendirilecek (GUNN, http://www.strasbourgconference.org/papers/Sahin%20by%20Gunn%2021%20by%20T%20Jeremy%20Gunn.pdf) olumsuz bir etkiye neden olmuştur. Günümüze kadar çok sayıda uluslararası tanınmış akademisyen ve insan hakları örgütleri, kararın eleştirisini yapmışlardır (KORKUT, Zaman, 28.04.2005). Şahin kararında başvurucu aleyhinde karar verebilmek için, AİHM bu güne kadar insan hakları söyleminde zenginleştirdiği içtihadından önemli ölçüde ayrıldığı (ALTIPARMAK/KARAHANOĞULLARI, 2005: 266) hatta Şahin kararının AİHM’in “Hukuk siyasettir” sözünü somutlaştırdığı en net karar olduğu ifade edilmiştir (ARSLAN, 2005: 91).

Ancak dikkate alınması gerektiği üzere Avrupa’nın siyasal, hukuksal ve toplumsal mekanlarında başörtüsüne karşı yükselen olumsuz tutumu arkasında bazı tarihsel, yapısal ve kültürel dinamikler yatmaktadır. Ulusal ve uluslararası yargıçların içinde bulundukları toplumun korkularından kendilerini sıyırmış mitolojik yaratıklar olduğunu kabul etmek mümkün değildir. (ARSLAN, 2005:92). Özellikle 11 Eylül olaylarından sona, dünyanın hemen her tarafında olduğu gibi, Avrupa’da da, Müslümanların yeni tehdit veya yeni “öteki” olarak algılandıkları artık yadsınamaz bir gerçektir. Bu tehdit karşısında alınan tedbirlerden birisi, tehdidin dışa vuran sembollerini yasaklama şeklinde ortaya çıkmıştır (ARSLAN 2005:72). Pek çok uluslararası insan hakları uzmanı tarafından “politik” nitelikli bulunarak eleştirilen Şahin kararını bu bağlamda hukuki değildir.

Ayrıca AİHM’in Leyla Şahin’in başvurusunda verdiği karar, aleyhte de olsa başörtülü başvurucular lehine çok önemli bir gelişme içermektedir. Bu gelişme, “başörtüsü” kullanımının üniversite tesislerinde yasaklanmasının ve bu yasağa aykırı davrananın disiplin yaptırımına bağlanmasının AHİS’in 9. maddesinde düzenlenen din ve inanç özgürlüğü hakkına bir müdahale olduğuna karar verilmesidir.

Zira başörtüsü nedeniyle ayrımcılığa uğrayan kadınların konumu daha önce AİHM’in gündemine gelmiştir. Karaduman kararında, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, diploma almak için “baş açık” fotoğraf verilmesi zorunluluğunu, başvurucunun din ve inanç özgürlüğü hakkına bir müdahale olarak kabul etmiş ve fakat davayı kabul edilemez bulmuştur (GEMALMAZ, 2005:1292, dn.47). Karaduman kararı bu açıdan doktrinde eleştiri konusu yapılmıştır. Sonuçta “başörtüsü takmanın bir tezahür olduğu fikrinin benimsenmesi halinde, başörtüsüz fotoğraf verme zorunluluğunun, başvuru sahibinin dinini izhar etme hakkına müdahale oluşturduğu sonucuna varmak gerekecektir. Bu bakımdan, müdahalenin yokluğu nedeniyle başvuruyu açıkça temelsiz sayan Komisyon, çelişkiye düşmüştür.”(ÖKTEM A.E., 2005:492).

Şahin kararında ise AİHM, türban/başörtüsüyle üniversiteye devam edemeyen başvurucunun din ve inanç özürlüğü (dinini açığa vurma) hakkına bir müdahale olduğunu varsayımsal olarak kabul etmiştir. AİHM (eski sistemde Komisyon), önce ihlal iddiasına konu olayın söz konusu haklardan birinin içerisine girip girmediğini, eğer giriyorsa hakka bir müdahale olup olamadığını ve nihayet müdahale varsa bunun meşru olup olmadığını incelemektedir. Bu incelemenin ilk iki ayağında mahkeme olumsuz sonuca varırsa başvuruyu kabul edilmez bulunarak esas hakkında karar verilmemektedir. Şahin kararında, mahkeme başvurucunun hakkına devletin “müdahalede bulunduğunu” kabul ettiği için incelemenin bir sonraki aşamasına geçilmiştir. Eğer hakka bir müdahale bulunmasaydı, başvuru baştan kabul edilemez bulunacaktı (GEMALMAZ, 2005:1287).

Bu noktada, AİHM içtihatlarında Şahin kararı bir aşama olarak değerlendirilmelidir. Kararın farklı değerlendirmeleri de söz konusudur. Karaduman ve Şahin davalarının konuları, bire bir bütünleşmemekle birlikte, özü itibariyle, “başörtüsü” nedeniyle yaşanan hak ihlalleridir. AİHS sisteminde bir hakka müdahalenin meşru (ölçülü) bulunması, koşullar değiştiğinde aynı müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli olabileceği” anlamına gelmektedir. “Demokratik bir toplumda gerekli olmayan” müdahale sözleşmeyi ihlal eder. Kısacası AİHM türban/başörtüsü eksenli potansiyel başvuruların kazanılmasının önünü açmıştır. Bu sebeple “türban/başörtüsü” konusunun hukuken çözüldüğü ve AİHM’e bir daha başvurulamayacağı yönündeki görüşlere katılmak mümkün değildir (GEMALMAZ, 2005:1293).

AİHM Sözleşme’yi dinamik bir şekilde günün ihtiyaçlarına göre yorumlamaktadır. Dolayısıyla mahkemenin içtihadı sabit ve değişmez olmayıp zaman içinde değişen bir görünüm arz etmektedir. En gelişmiş ülkelerde bile, zaman zaman yanlış kararlar verilebilmekte, ancak yeni uygulamalar (içtihatlar), oluşabilmektedir. Önemli olan, varsayımsal iddialarla temel bir hakkın ihlalinin demokratik toplumun gerekleri ile çeliştiğini inkar etmekte ısrar edilmemesidir.

İnsan Hakları İzleme Örgütü (Human Rights Watch) gibi, pek çok yerel ve uluslararası saygın insan hakları kuruluşunun ifade ettiği üzere, “AİHM, Türkiye'de temel özgürlüklerin genişletilmesinde güçlü bir unsur olabilecekken, Şahin kararında inanç, düşünce özgürlüğü ve ayrımcılığa karşı önemli bir fırsatı kaçırmıştır.” (HRW-İHİK, http://www.hrw.org/ english/ docs/ 2005/11/16/turkey12038.htm, 16.11.2005). Ancak AİHM’in yerleşik içtihatlarında ifade edildiği üzere, “Sözleşme yaşayan bir metindir ve bu nedenle günümüz hayat koşulları ışığında yorumlanması gerekir.” (GÖZBÜYÜK/GÖLCÜKLÜ, 2005:140).


b. Yüksek Öğretimde Kıyafet Ayrımcılığına Son verilmesi AİHS’e Aykırılık Teşkil Eder mi?
AİHM’in Leyla Şahin’in başvurusunu reddetmesinin, yükseköğretim kurumlarında başörtüsünün serbest olmasına engel olduğu iddia edilmektedir. Sözleşmeci devletler, mahkemenin AİHS’teki hakların ihlalini demokratik toplum gereklerine aykırı bulduğu durumlarda bu ihlali ortadan kaldırmakla yükümlüdürler. Mahkemenin sözleşmenin ihlal edildiğini tespit etmesi halinde, aleyhinde başvuru yapılan devlet, söz konusu ihlalin kaldırılması için gerekli tedbirleri almak zorundadır. Mahkemenin ihlal sonucuna varmaması halinde, devletler AİHS uyarınca herhangi bir girişimde bulunmak zorunda değildir. Mahkemenin öngördüğünden de geniş bir özgürlük çerçevesi çizmek, her ülkenin kendi takdirindedir.

Örneğin AİHM, bir kararında dini yükümlülükleri gereği türban takan Sihlerin motosiklet kullanırken kask takma zorunluluğunun din özgürlüğünü ihlal etmediğine, motosiklet kullanıcıları için koruyucu kask mecburiyetinin sınırlama sebeplerinden genel sağlığın korunması için gerekli bir önlem olduğuna karar vermiştir (AİHM X- Birleşik Krallık, B.No: 7992/77, 12.07.1978, DR 14, Haziran 1979: 234-235). Ancak İngiltere, din özgürlüğü lehine bir düzenleme yaparak türban takan sihler için kask takma mecburiyetini ortadan kaldırmıştır. Zira AİHM’in Birleşik Krallığı haklı bulan kararı, İngiltere’nin mahkemece meşru bulunan müdahaleyi değiştirmesine engel teşkil etmemektedir.

Şahin kararı “üniversitelerde türban/başörtüsünü yasaklamak zorunlu değil; ancak yasaklama Türkiye bakımından meşrudur” şeklindedir. Kararda, başın örtülmesinin Sözleşmeye uygun ya da aykırı olduğuna ilişkin herhangi bir ifade yer almamaktadır. Mahkemenin böyle bir yetkisi zaten bulunmamaktadır. AİHS dahil olmak üzere hiç bir uluslararası sözleşmenin, kişilerin giyim kuşamlarını düzenlemesi söz konusu değildir (PAKDİL, Hukuk ve Demokrasi: 44). Bir yargı kararı, fiili bir ayrımcılığın ortadan kalkmasına engel kabul edilemez.

Zira Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi(AİHS)’nin 53. maddesi;
“Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, taraf devletlerin yasalarına ve bu devletlerin taraf oldukları başka bir sözleşmeye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlükleri sınırlayamaz veya onlara aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz.

hükmünü içermektedir.

AİHS 53. madde, insan haklarını korumak ve geliştirmek için ihdas edilen sözleşmenin hiçbir hükmünün ülke mevzuatında daha geniş olarak tanınan bir hakkı kısıtlayacak şekilde yorumlanamayacağını ortaya koymaktadır.

AİHM Şahin kararında “idarenin iç düzenlemelerine müdahale edecek şekilde hakkaniyet ve orantılılık ilkesini uygulamayacağını” açıklayarak başvuruyu ret etmiştir. Mahkeme, İdarenin takdir yetkisine karışmayacağını belirterek konuyu Türkiye’nin inisiyatifine bırakmıştır. Avrupa ve genel olarak evrensel insan hakları hukukunda temel ilke, özgürlüklerin azami genişletilmesi ve korunmasının sağlanmasıdır. Öyle ki, geniş çerçeveler sunan uluslararası sözleşmelerin dahi özgürlüklerin geliştirilmesine engel olmayacak şekilde düzenlenmesine özen gösterilmektedir. Mahkeme içtihadına göre hak ve özgürlüğe sahip olma kural; bunlara müdahale ise istisnadır. Bu nedenle istisna hükümlerinin dar; temel kuralın ise (hakları, koruyucu hükümler) geniş yorumlanması gerekir (AİHM KLAS vd-Almanya, 6.9.1978, A216: 59a). AİHM’in insan hakları felsefesini, “ne kadar az kısıtlama olursa o kadar iyi” olarak özetlemek mümkündür. İstisnalara tahammül edilir; ancak hiçbir zaman tavsiye edilmez ve desteklenmezler (BELÇİKA STASI KOMİSYONU, Zaman, 17.05.2005)

Bu nedenle Anayasa profesörü Mustafa Erdoğan,

"AİHM ‘şu hususta Türkiye Cumhuriyeti şu temel hakkı ihlal etmiştir' tarzında bir karar vermiş olsaydı, o takdirde o ihlali ortadan kaldırmak için gerekenleri yapmak diye bir yükümlülüğü olurdu Türkiye'nin. Eğer ihlal yoktur dediyse de size 'şunu veya bunu yapın' demiyor. Ondan sonra siz isterseniz kendi hukukunuza göre daha geniş bir özgürlük çerçevesi çizebilirsiniz. Buna engel değil. Yoksa bu konu konuşulamaz, bu yasak ortadan kaldırılamaz diye bir durum söz konusu değil”

demektedir (ERDOĞAN,http://www.network54.com/Forum/353569/thread/1132075580/last-1132144402/T%DCRBAN+YASA%D0INA+%C7%D6Z%DCM++HALKIM+MECL%DDS'%DDNE)

Nitekim eğer AİHM’in başörtüsünü kategorik olarak yasaklayan bir kararı olsaydı, bu kararı tüm taraf devletleri bağlayıcı bir nitelik taşırdı ve tüm devletlerde yasak uygulanırdı. (KORKUT, Zaman, 28.04.2005). Bu noktada “Şahin kararı sonrası üniversitelerde başörtüsünün hiçbir şekilde serbest olmayacağına” yönelik iddialar uluslararası hukukun gerekleri ile çelişmektedir.


Sonuç

Bir kadının başını örtüp örtmemesi, gerek kıyafet, gerek dini inancın yaşanması, gerekse eğitim yönü itibariyle, temel hak ve özgürlüklerin kapsamı içerisindedir. Kıyafet, tüm demokratik yapılarda, otoriter sistemlerin tersine bireyin tercihi olarak dokunul(a)mazdır. Kadınların başlarını örttükleri için sınırlamaya tabi tutulması, eğitim haklarını, düşünce özgürlüklerini ve mahremiyetlerini ihlal eden bir ayrımcılıktır.

Türkiye’deki uygulamada dini inançları gereği başlarını örten kadınların, eğitim ve çalışma hakları kısıtlanmakta ve bireysel karar alma hakları ihlal edilmektedir. Kadınlara, kendi giysilerini kendileri seçme hakları dahi verilmemesi, öğrenim hakkını, düşünce vicdan ve din özgürlüğünü, özel yaşam hakkını sınırlamaktadır. Aynı zamanda devlet eliyle ayrımcılık oluşturmaktadır (HRW-İHİK,http://www.hrw.org/backgrounder/eca/turkey/2004, 2004:6). Başörtülü kadınlara farklı muamele gerçekleştirilmesi; din, ifade özgürlüğü, eğitim hakkı, ayrımcılık yapmama, tolerans, eşitlik, hukukilik gibi bütün medenî ilkelerin reddi anlamına gelmektedir (YAYLA, http://www.hurfikirler.com/hurfikir.php?name= Kose_Yazilari&op= viewarticle&artid=47, 16.11.2005)

Somut olaylarla ile ortaya konmaya çalışıldığı üzere başını örten kadınlara karşı gerçekleştirilen uygulamaların çeşitliliği, farklı zamanlara ve farklı kişilere göre değişkenlik göstermesi, somut hukuk normlarında ziyade herkesin kendince içini doldurduğu kavramların gerekçe gösterilmesi uygulamanın hukuki bir temele dayanmadığını göstermektedir.

Her kurumun başındaki yetkilinin, başörtülü kadınların nereye girip nereye giremeyeceğine karar vermesi uygulamanın keyfiliğini göstermektedir. İnsan hakları hukukunda, somut hukuk normları yerine, değişik yorumlara açık, herkesin farklı anlamlandırdığı kavramların ileri sürülmesi vaki uygulamanın hukuken kabul edilemezliğini ortaya koymaktadır. Herkesin kendi varsayım ve korkularına göre, başkalarının haklarını kısıtladığı bir ortamda, hukuktan bahsetmek mümkün değildir.

Yasağı toplumsal barışın korunması kaygısıyla haklılaştırmak da mümkün değildir. Gerçekte sivil toplumda başını örten ve örtmeyen kadınlar arasında bir sorun bulunmamaktadır. Buradaki sorun, devletin modernleşmeci ve resmî ideolojisi doğrultusunda topluma ve bireylere müdahale etmesinden kaynaklanmaktadır. Yasak sonucu başörtülü kadınlara karşı farklı muamele gerçekleştirilmesi ve bunun meşru olduğunun iddia edilmesi, soruna siyasî bir nitelik kazandırmaktadır (LDT, 2005: 25).

Başörtüsü kullanan kadınlara farklı muamelede bulunulması kadınların kendileri ile ilgili konularda bireysel karar alma haklarını hiçe saymakta, bireysel özerklik ve seçme hakkını ortadan kaldırmaktadır. Demokratik bir toplumda olması gereken, başörtüsü ayrımcılığı ortadan kaldırılarak temel hakların kullanımının “başın açık olma şartına” bağlanmamasıdır.

Açıklanmaya çalışıldığı üzere ulusal ve uluslararası hukukta mevzuat uyarınca, kadınlara haklarını kullanmak için başlarını açma zorunluluğu getirilmesinin ayrımcı bir uygulama olduğundan artık buna son verilmelidir. Gerçekte bunun için mevzuat değişikliğine ihtiyaç bulunmamakta olup, yönetmeliklerin değiştirilmesi ve herkesin eşit olarak haklarının kullanmasına imkan tanınması yeterli olacaktır.

Bu bağlamda yasağın sona erdirilmesi ve ayrımcı muameleye devam ederek hak kaybına neden olan yetkililer hakkında hukuki mevzuatın işletilmesi ve zararların tazmini gerekmektedir. Yasağın sona erdirilmesi için fiili uygulamaya son verilmesi ve yönetmeliklerin değişmesi hukuken yeterli olacaktır.

Ancak uygulanmanın devam etmesi halinde daha fazla öğrencinin haklarıjdan yoksun bırakılammsı için Anayasa’da açıkça “kılık kıyafet nedeniyle eğitim hakkının kısıtlamayacağın” ifade edilmesi gerekmektedir. Gerçi demokratik devletlerde kıyafetle ilgili özel düzenleme yapılması söz konusu değildir. Ancak demokratik devletlerde temel bir hakkın kullanılması başın açılması ve dini bir pratiğin yerine getirilmemesi şartına tabi tutulması da söz konusu değildir. Şu ana kadar yükseköğretim kurumlarında kıyafet serbestisini açıkça öngören yasanın varlığı , yasağın ayrımcı niteliği konusundaki endişelerin BM Kadınlara Karşı Ayrımcılığın Kaldırılması Komitesi (CEDAW) kararları (CEDAW-KKAKK, 10-28.01.2005: prg.33-34, 43) ile Avrupa Parlamentosu kararlarında (AP-EP, 13.02.2007) yer alması, uluslararası mekanizmaların başörtüsünün din özgürlüğü kapsamında olduğuna ilişkin görüşleri, yapılan tüm anketlerde toplumun çok büyük bir kesimin yasağa karşı olduğunun belirlenmesi (TESEV,http://www.tesev.org.tr/etkinlik /Final%20Rapordin toplum.pdf, 2006; BENLİ, Köprü, 2003) ulusal ve uluslararası insan hakları kuruluşlarının yasağı ayrımcı bir insan hakkı ihlali olarak değerlendirmesi (AI, http://thereport.amnesty.org, 2007:8; HRW-İHİK, http://www.hrw.org/backgrounder/eca /turkey/ 2004, 2004), hatta Anayasa gerekçesinde açıkça “giyim kuşam nedeniyle yükseköğretim hizmeti verilirken ayrımcılık yapılamayacağı” açıkça ifade edildiği halde, başörtülü kadını toplumdan soyutlayan ve en temel haklarını kullanmasını engelleyen ayrımcılığın kalkmasını sağlayamamıştır. Bu konuda insan haklarını koruma amaçlı uluslararası mekanizmalardan AİHM’in talihsiz kararı, hem Türkiye’de ayrımcılığa tabi tutulan başörtülü kadınların sorunlarının durumlarını daha da güçleştirmiştir, hem de ayrımcı muameleyi savunanların sıkça başvuracağı bir mazeret oluşturmuştur.

Senelerdir devam ederek Türkiye’ye zaman ve enerji kaybettiren yasak, dini kimlikleri hor görülen, tercihleri nedeniyle toplumdan dışlanan kişiler ortaya çıkarmakta, ciddi bireysel ve ailevi trajedilere neden olmaktadır. Modernite veya kadın hakları adına gerçekleştirilen yasak, gerçekte başörtülü kadını toplumdan soyutlamakta ve dar bir alana hapsetmektedir. Üstelik kişileri başkalarının haklarını kullanmaları, nereye girip nereye giremeyecekleri hakkında söz sahibi oldukları yani daha üstün karar verici konumunda oldukları izlenimine neden olmaktadır. Öte yandan, eğitim ve çalışma hakkının kullanımının başın açık olma şartına bağlanması, haklarından yoksun bırakılan örtülü kadınlara olduğu kadar, herkesin haklarının yorumlarla kısıtlanabileceğini göstermesi açısından tüm hukuk düzenine zarar vermektedir. Bu noktada tek çözüm yolu başörtülü kadınlara karşı gerçekleştirilen ayrımcı uygulamanın kaldırılarak tartışmalar son verilmesidir.