Anayasa Mahkemesi kamuoyunda “türban serbestisi” olarak yansıyan Anayasa değişikliklerini iptal etmiştir. Bu durum konunun hukuki anlamda değerlendirilmesini gerektirmektedir. Zira 21. yüzyılda kadın haklarından, çağdaşlaşmaktan, insan haklarından ve demokrasiden en çok bahsedilen bir dönemde halen başörtülü kadınların ne zaman, nereye girip nereye giremeyecekleri, hangi hakları kullanıp hangilerini kullanamayacakları ve hatta kimin eşi olduklarında sorun çıkıp çıkmayacağı Türkiye’nin en çok konuşulan konusu olmaya devam etmektedir.
Demokratik rejimlerde hürriyet asıl, sınırlama istisnadır. Konu başörtüsü olduğunda ise bu temel ilke tersine çevrilerek, ayrı standartlar oluşturulmakta, “haklar vardır ancak başını örten kadınlar için değildir” denmektedir. Uygulama neredeyse “kadının ruhu var mı yok mu?” tarzı tarihsel tartışmaların “örtülü kadınlar temel haklara sahip midir, değil midir, haklarını nereye kadar kullanmalarına izin verilmelidir?” şekline dönüşmüştür. Bu nedenle üniversite kampüslerine giren minibüslerden örtülü kadınların indirilmesine, özel otellerin başörtülü müşterileri reddetmesine kadar varan çarpık uygulamalar, mevzuat değişikliği ve mahkeme kararlarına konu olmaktadır.
Ancak yasak mevzuattan değil, zihniyetten kaynaklanmaktadır. Uygulamanın çeşitliliği, keyfiliği farklı zaman ve mekanlarda farklı uygulanması, başörtülü kadınlara karşı gerçekleştirilen ayrımcı uygulamanın hukuki bir zemininin olmadığını göstermektedir. Bir kadının başını örtüp örtmeyeceğine kendisinin karar veremediği ya da başı örtülü olduğu için herhangi bir hakkından mahrum edildiği bir ortamda hukuk devletinden bahsetmek mümkün değildir. Bir mekana girmek için girişteki kabinlerde kıyafetlerini değiştirmeye zorlanan kadınların özgürlüklerinin güvence altına alındığından bahsedilemez.
Yaşlı ya da eğitimsiz kadınların farklı, genç ve eğitim görmek isteyen kadınların farklı saiklerle başlarını örttükleri, başörtüsünün türbandan farklı olup türbanın siyasal simge olduğu, laiklik ilkesi, her yerin bir kuralı olduğu gibi soyut iddiaların hiç biri, insan olma onurundan kaynaklanan temel hakların ihlal edilmesi için yeterli değildir.
Türkiye Cumhuriyeti’nin laik bir devlet olması kadınlara kıyafetlerine göre farklı muamele uygulanmasını gerektirmektedir. Nitekim Anayasa’ya göre, Türkiye insan haklarına saygılı bir devlettir(2.madde) ve insan hakları üzerine kurulmuştur (14.madde). Anayasa “herkesin ihlal edilemez ve vazgeçilemez doğal temel haklara ve özgürlüklere sahip olduğunu” da ifade eder. (12.madde). Hakların sadece kağıt üzerinde var olduğu ancak fiili olarak uygulanmasının “başın açık olması” şartına bağlı olduğu iddia edilemez.
Uluslararası sözleşmeler ve Anayasa’nın 13. maddesi temel bir hakkın hangi şartlar altında ve hangi ölçüde kısıtlanabileceğini öngörmektedir. Başörtülü kadınların yükseköğretim kurumlarına ait mekanlara alınmamalarını gerektirecek zorlayıcı bir sebep bulunsaydı dahi bunun açık bir kanun hükmü ile yapılması gerekirdi.
Türkiye’de Devrim yasaları dahil olmak üzere kadın kıyafetini yasaklayan herhangi bir yasa yoktur. Yorum yoluyla hakların kısıtlanması mümkün değildir. Aksine yükseköğretim kurumlarında kıyafet ayrımcılığı yapılmaması için açık bir kanun hükmü çıkartılmıştır.
Yüksek Öğretim Kanununun Ek 17. maddesi, “Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir” demektedir.
Bu kanun Anayasa Mahkemesi’ne getirilmiş ve iptal edilmemiştir. Anayasa Mahkemesi başörtüsünün kılık kıyafet serbestîsi içinde olmadığını ifade etmiştir. Hukuken önemli olan yürürlükteki yasalar olduğu için Mahkeme kararının verildiği 1991 yılından 1998 yılına kadar yükseköğretim kurumlarında kıyafet sorun olmamıştır. 28 Şubat post modern darbe sürecinde ise yazılı mevzuat ve hatta mahkeme kararları değişmeden sadece genelgelerle başlatılmıştır. Bu noktada özellikle yükseköğretim kurumlarına başörtülü kadınların ziyaretçi olarak dahi alınmaması şeklinde gerçekleşen yasak, Mustafa Erdoğan’in da ifade ettiği üzere “hukuki” değil “politik”tir (www.liberal-dt.org.tr, 14.12.2004). Nitekim Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 17. Maddesi İstanbul Üniversitesi Basım Merkezinde yayımlanan, “Yükseköğretim ve İstanbul Üniversitesi Mevzuatı” isimli 1500 sayfalık iki cilt eserin 280. sayfasından, çıkartılmıştır (Yusuf Akça, “Yükseköğretim Kurulu ve İstanbul Üniversitesi Mevzuatı”, C:1 İstanbul Üniversitesi Basımevi). Fiilen uygulanmayan yasa maddesine mevzuat kitabında dahi tahammül edilmemesi, Yükseköğretim Kurulunun ideolojik amaçlı peruk takılmasının yasak olduğuna dair genelgeler yayımlaması (Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı T: 11. 01. 2001, Marmara Üniversitesi Rektörlüğü, T: 27. 03. 2002 S: B. 30. 2. MAR. 0. 00. 00. 01/2959), yasağın hukuktan değil otoriter baskıcı zihniyetten kaynaklandığının ispatıdır.
Son Anayasa değişiklikleri de yorumlarla, yönetmelik ve genelgelerle temel hakların kısıtlanamayacağının belirtilmesine ve Türkiye için sadece zaman kaybı olan yasak sorununun artık gündemden çıkartılmasına yöneliktir. Anayasanın eğitimle ilgili 42 ve eşitlikle ilgili 10. madde değişiklikleri yeni düzenlemeler getirmemişti. Anayasada mevcut olan, hakların yorumlarla kısıtlanamayacağına ilişkin temel kriterler ilgili maddelerde tekrarlanmıştı.
Ancak Parlamentonun %74,5 oyla gerçekleştirdiği değişiklik yasağın kalkması için yeterli olamamıştır. Televizyonlarda “türbanlı bir öğrenciye hak ettiği notu vermeyeceğini" ifade eden rektörler (İstanbul Üniversitesi Rektörü Mesut Parlak, Kanal 1/ 01.02.2008) ya da “Türbanlı bir öğrenciye ders vermek istemediğini” beyan eden öğretin görevlileri (İstanbul Üniversitesi öğretim görevlisi Filiz Meriçli, CNN Türk) olmuştur. Avrupa Parlamentosu Türkiye Raportörü Oomen Ruijten bu durumu Türkiye’de “Ordu ve yargıdan oluşan elit tabakası var. TBMM, 3’te 2 çoğunlukla ‘üniversitelerde başörtüsünün serbest bırakılmasına’ karar veriyor, fakat uygulanmıyor. Ben dünyada böyle başka bir ülke bilmiyorum” ifadeleriyle açıklamaktadır (Milliyet Gazetesi, 28.03.2008). Sonuçta öğrencilere kıyafetleri nedeniyle ayrım yapılmaması çabasının, “üniversitelerde kaos”, “411 el kaosa kalktı” (Hürriyet Gazetesi, 10.02.2008) şeklinde kamuoyuna yansıtılmasına başka bir ülkede rastlanmayacağı, başı örtülü kadınları üniversitelerin bahçesine almayan başka bir ülkenin bulunmadığı gerçektir.
Buna rağmen aynı seçkinci bakış açısıyla Anayasa Mahkemesi Anayasa değişikliğini iptal etmiştir.Üstelik mahkeme “iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz” şeklindeki Anayasa maddesine uyma ihtiyacı hissetmemiş, yürütmeyi durdurma kararı vermiştir. Anayasa değişikliklerini esastan inceleme yetkisi olmadığını açıkça ifade eden Anayasa maddesini de dikkate almamıştır. Bu maddeye göre Anayasa Mahkemesi kendi verdiği bir kararında, Anayasa değişikliklerine ilişkin denetim yetkisinin sadece “teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı” olduğunu belirterek, “şekilden yola çıkarak, işin özüne ilişkin denetim yapma” önerisini reddetmiştir (E:1987/9, K:1987/15, T:18.06.1987). Anayasa’ya göre Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa değişikliğinin doğruluğunu ya da yanlışlığını kendi yorumlarına uygun olup olmadığını denetleme yetkisi yoktur. Halbuki 138. madde “Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Kanunların şekil bakımından denetlenmesi son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı, Anayasa değişikliklerinde ise teklif ve oylama çokluğuna ve ivedilikle görüşülüp görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususlarıyla sınırlıdır” şeklindedir. Ancak yoruma açık olmayan anayasa maddeleri, Anayasa Mahkemesi’nin parlamentonun yerine geçerek düzenlemeyi iptal etmesini engellememiştir. Bu nedenle “yargı darbesi” olarak değerlendirilen karar, başörtüsü yasağının açık bir ayrımcılık olduğu hukuki gerçeğini değiştirmemektedir.
Eğitim hakkının açık bir kanun maddesi olmaksızın sınırlanmayacağını düzenleyen değişiklik zaten Anayasa’nın 13. maddesinde mevcuttur. 42. maddedeki değişiklik iptal edilse de, temel bir hakkın sadece yasada açık bir hüküm varsa kısıtlanabileceğine ilişkin evrensel norm Anayasa’da yer almaya devam etmektedir.
Eşitlikle ilgili yapılan değişiklik ise, Anayasa’nın 10. maddesinde var olan devletin idari makamların eşit davranma yükümlülüğünü daraltmış, eşitlik ilkesini sadece hizmet alınması ile sınırlamıştır. Dolayısıyla iptalden sonra devletin ve idare makamların tüm işlemlerinde eşit olma yükümlülüğü halen Anayasa bulunmaya devam etmektedir.
Sonuçta, kadınlara kıyafetlerine göre ayrımcı muamele gerçekleştiren uygulamayı haklı bulan yargı kararları, mevzuat oluşturamaz. Yasa koyucunun öngörmediği koşulları getirmek ya TBMM’ne meydan okumaktır, ya da yasa koyucunun yetersiz olduğunu düşünmektir. Her ikisi de bir felaketin habercisidir. Burada bir hukuki hata yoktur. Burada bilinçli ve sistemli yasa koyuculuk fonksiyonunu devre dışı bırakma, etkisiz hale getirme düşüncesi vardır. Ancak unutulmamalıdır ki Türkiye yargıçlar devleti değildir. Anayasa Mahkemesi de, Anayasa ve parlamentodan daha üstün değildir. (Ferman Demirkol, “Türkiye’de Yasama Fonksiyonunun Gaspı”, İstanbul, 2004, s. 63).
Anayasa’nın 6. maddesi, “Hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasa’da almayan bir devlet yetkisi kullanamaz,” hükmünü içermektedir. Anayasal mevzuat gereği içtihatlarla mevzuat oluşmaz. Anayasa’nın 7. maddesinde, “Yasama yetkisi, Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet meclisinindir. Bu yetki devredilemez” denmektedir. Anayasanın 153/2. maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin kanun koyucu yerine geçemeyeceğini, parlamentonun yerini alamayacağını ve yasak ihdas edemeyeceğini açıkça ortaya koymaktadır. Yüksek Öğretim Kanunu’nun ise Ek 17. maddesindeki, “Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir” ifadesi halen yürürlüktedir. Madde “kısa ve öz” olup, serbestinin tek sınırı yürürlükteki kanunlardır. “Serbesttir” kelimesinin hiçbir yorumla “başörtüsü yasaktır” şeklinde değerlendirilemeyeceği açıktır. Mahkeme kararlarına uyma yükümlülüğünün olduğu doğrudur. Ancak mahkemelerin de Anayasa ve yasalara uyma yükümlülükleri bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi kendi kararında, “Yasalar her şeyden önce gelir sözü ile uygulanır. Yasa metinlerinde kullanılan sözcüklerin hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerekir. Yasa kuralının, günün sosyal, ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılsa bile yürürlükte kaldığı sürece uygulanması hukukun gereğidir” demektedir (T:28.01.1992, E:1992/7, K:1992/2, RG T:12.03.1992, S:21169).
Önemli olan yasa koyucunun iradesidir. Anayasa Mahkemesi eski Başkanı Ahmet Necdet Sezer’in muhalefet şerhinde de belirttiği üzere, “TBMM tutanaklarındaki konuşmalar da göstermektedir ki, iptal konusu yasayla güdülen asıl amaç, “kılık-kıyafet” adı altında üniversite ve yüksek okullarda başörtüsüne serbestlik sağlamak ve ayrıca bu kuruluşların aksi yönde muhtemel düzenleme işlemlerini de sınırlamaktır (Anayasa Mahkemesi Karşıoy Görüşü, E:1990/36, K: 1991/8,Üye Mustafa ŞAHİN). Dava konusu kural yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafeti tümüyle serbest bırakmaktadır (Anayasa Mahkemesi Karşıoy Görüşü,E:1990/36, K:1991/8,Üye Selçuk TÜZÜN,Üye Ahmet N. SEZER,Üye Güven DİNÇER).
Serbestiyi öngören ve yürürlükte olan bir yasanın yorum yoluyla uygulanmaması gerektiğini ifade etmek, yasama organına saldırıdır, onun fonksiyonunu gasp etmektir.
Bu noktada süregelen hukuk dışı uygulama ve yapılan yorumlar ne yönde olursa olsun, ayrımcı muamele gerçekleştirenler suç işlemekte, verilen kanunsuz emri getirenler de bu suça iştirak etmektedirler. Bu konuda her uygulamanın kayda geçmesi yazılı olarak kaymakamlıkların ve Başbakanlığın insan hakları kurullarına müracaat edilmesi YÖK ve TBMM’e müracaatla yazılı mevzuatın uygulanmasının istenmesi ve ilgili sivil toplum kuruluşlarına başvurularak konunun tespitinin sağlanması gerekmektedir.
Sonuçta Türkiye ezanın 16 sene Türkçe okunduğu, kabullenilmediği, alışılmadığı için de bu uygulamanın değiştiği bir ülkedir. Kanıksanmadığı, kabullenilmediği müddetçe hiçbir hukuki temele dayanmayan başörtüsü kullananlara yönelik ayrımcılık da sona erecektir. Bunun için mevzuatın değişmesine gerek bulunmamaktadır. Hakların sadece kendisine ait olduğuna inanan seçkinci zihniyetin değişmesi yeterlidir.
Av. Fatma Benli
Ayrımcılığa Karşı Kadın Hakları Derneği
Haziran 2008